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審決分類 審判 一部取消 商50条不使用による取り消し 無効とする(請求全部成立)取り消す(申し立て全部成立) Y30
管理番号 1320296 
審判番号 取消2015-300525 
総通号数 203 
発行国 日本国特許庁(JP) 
公報種別 商標審決公報 
発行日 2016-11-25 
種別 商標取消の審決 
審判請求日 2015-07-14 
確定日 2016-09-15 
事件の表示 上記当事者間の登録第5001943号商標の登録取消審判事件について,次のとおり審決する。 
結論 登録第5001943号商標の指定商品中,第30類「コーヒー及びココア,菓子及びパン,コーヒー豆,サンドイッチ,肉まんじゅう,ハンバーガー,ピザ,ホットドッグ,ミートパイ」については,その登録は取り消す。 審判費用は,被請求人の負担とする。
理由 第1 本件商標
本件登録第5001943号商標(以下「本件商標」という。)は,「HULA GIRL」の欧文字を,別掲のとおりに表してなり,平成18年3月14日に登録出願,第30類「アイスクリーム用凝固剤,家庭用食肉軟化剤,ホイップクリーム用安定剤,茶,コーヒー及びココア,氷,菓子及びパン,調味料,香辛料,アイスクリームのもと,シャーベットのもと,コーヒー豆,穀物の加工品,アーモンドペースト,ぎょうざ,サンドイッチ,しゅうまい,すし,たこ焼き,肉まんじゅう,ハンバーガー,ピザ,べんとう,ホットドッグ,ミートパイ,ラビオリ,イーストパウダー,こうじ,酵母,ベーキングパウダー,即席菓子のもと,酒かす,米,脱穀済みのえん麦,脱穀済みの大麦,食用粉類,食用グルテン」並びに第14類,第28類及び第32類に属する商標登録原簿記載のとおりの商品を指定商品として,同18年11月10日に設定登録されたものである。
その後,2回の商標登録の一部取消し審判により,第32類の指定商品中「ビール」及び第30類の指定商品中「ウースターソース,グレービーソース,ケチャップソース,しょうゆ,食酢,酢の素,そばつゆ,ドレッシング,ホワイトソース,マヨネーズソース,焼肉のたれ,即席菓子のもと」について,取り消すべき旨の審決がされ,平成23年6月9日及び同26年12月4日にその確定審決の登録がされたものである。
なお,本件審判の請求の登録日は,平成27年7月29日である。

第2 請求人の主張
請求人は,結論同旨の審決を求め,審判請求書,審判事件弁駁書及び口頭審理陳述要領書において,その理由を要旨次のように述べ,甲第1号証ないし甲第5号証を提出した。
1 請求の理由
本件商標は,その指定商品中,第30類「コーヒー及びココア,菓子及びパン,コーヒー豆,サンドイッチ,肉まんじゅう,ハンバーガー,ピザ,ホットドッグ,ミートパイ」(以下「取消請求商品」という。)について,継続して3年以上日本国内において,本件商標権者,専用使用権者又は通常使用権者のいずれも使用した事実が存しないから,商標法第50条の1項の規定により取り消されるべきものである。
2 答弁に対する弁駁等
(1)通常使用権について
被請求人は,契約書(乙2の1,2)を添付し,これにより,「被請求人が東京都台東区台東2丁目16番1号,酒井昇之と通常使用権の設定を締結している事実を証明する」としているが,当該契約書には,商標登録番号が特定されておらず,この通常使用権の設定契約が本件登録第5001943号商標に係るものか確認することができない。
さらには,「権利の表示」として「商標『HULA GIRL』」とし,商標が標準文字に類似する書体で表されているが,本件登録第5001943号に係る商標は,乙第1号証の1「商標登録証」に表されているとおり,若干ロゴ化された文字で表され,書体が異なるため,商標自体についても特定されていない。
そして,当該契約書は,別件の取消2015-300526(商標登録第5506911号取消審判請求事件)の答弁書において提出された契約書と全く同一のものであり,このような曖昧な書類では本件商標に対して通常使用権の設定がされていることを証明するものとはならない。
よって,本件商標に関し,被請求人が酒井昇之氏(以下「酒井氏」という。)と通常使用権の設定を締結している事実が認められない。
(2)商標の使用について
仮に本件商標に関し,酒井氏の通常使用権が有効なものであったとしても,答弁書に添付された証拠物件はその使用を証明するものではない。
ア 乙第3号証について
乙第3号証の写真は,具体的な日付等が客観的に示されていない。よって,当該写真が本件審判の請求の登録日前3年以内(以下「要証期間」という。)に撮影されたものであることが確認できない。さらには撮影者も不明である。
仮に乙第3号証の写真が,要証期間に撮影されたものであったとしても,これらの写真からは,本件商標が「第30類 コーヒー及びココア,菓子及びパン」について使用されていることは認め難い。
乙第3号証の写真中,中央上段の写真には,「HULA GIRL COFFEE」との文字が認識できる。マグカップには「HulaGirl」と表示されていることがかろうじて認識できる。
被請求人は,「店舗の写真」としているが,このような商標の使用は,第43類の「飲食物の提供」に該当すべきものである。
コーヒーがこのようなマグカップに注がれた状態で市場に流通するはずがなく,商標法上の商品「コーヒー」に対する使用ではない(甲3及び甲4)。
次に,乙第3号証の写真中,中央下段の写真には,「HulaGirl」との文字が認識できる。その写真の中にはマラサダが写っているが,この写真からはマラサダが商品として市場に流通していることを示すものではなく,第43類の「飲食物の提供」に該当すべきものであり,商標法上の商品に該当しない。
さらに,この写真にはフラダンスを踊る女性が描かれ,その上に「HulaGirl」と書かれているため,単にこの女性を指すために「HulaGirl」と表示しているようにも見え,商品「Malasada(マラサダ)」との結びつきが希薄である。
イ 乙第4号証ないし乙第8号証について
乙第4号証ないし乙第8号証は,撮影日が明らかでないため,要証期間の使用の証明にならない(なお,乙第4号証-1(1)ないし(5)及び乙第4号証-2(6)(7)は,乙第3号証の写真が再提出されたものである。)。
証拠説明書によれば,乙第4号証-1の作成年月日は「平27・9・17」,乙第4号証-2の作成年月日は「平27・9・20」,乙第5号証の作成年月日は「同上」とし,乙第6号証の作成年月日は「平27・9・17」,乙第7号証の作成年月日は「平28・4・22」とされている。
上記作成年月日とは写真の撮影日だと認められるところ,いずれも予告登録後である。
よって,これらの写真は,本件審判の請求の予告登録後に撮影されたものと認められる。
そして,被請求人は,「酒井は,ゴルフ大会や祭り等のイベントで出店した際にも,ハワイアングッズとしてマラサダ(ハワイアンドーナツ)を販売しており(本件店舗では販売していない)」と述べていることから,マラサダは,本件店舗でなくイベントでのテイクアウト販売のみを行っていることが伺える。
被請求人は,乙第4号証-1(4)の写真は,「コーヒーをマグカップに注いでこれを店舗内で顧客に提供する状況を撮った本件店舗の(4)の写真」と述べていることから,本件店舗ではコーヒーを商品として販売していないことが伺える。
よって,乙第4号証-1(1)ないし(5),乙第6号証ないし乙第8号証は,取消請求商品に対する商標の使用と関係がない。
イベントの出店に関係する写真は,乙第4号証-2(6)(7)及び乙第5号証のみであるが,上記のとおり作成年月日は,本件審判の請求の予告登録後であり,乙第12号証において酒井氏は「このイベントは昨年9月19日から23日にかけて開かれた」と述べていることからも,撮影日が予告登録後であることは明らかである。
ウ 乙第9号証ないし乙第11号証について
同号証は,種々の請求書,領収書等であるが,いずれも本件商標が表示されておらず,証拠として不十分である。
エ 乙第12号証について
酒井氏は,平成25年(2013年)8月に「『Hula Girl』『マラサダはハワイのお菓子』と宣伝した別紙プリントをプラカードにしてテーブルの上に置いてマラサダを販売しました」としているが,この「別紙プリント」は捏造の疑いがある。なぜならば,酒井氏のFace bookの投稿記事において,2012年5月17日及び2014年5月3日に同様のものが掲載されているが,「Hula Girl」の文字がない(乙5(1)及び(2))。また,この時に実際にマラサダを販売している客観的な写真がないことも不自然である。
オ 乙第13号証について
証明書は,「酒井氏は,遅くとも平成25年には,出店の店頭に『HulaGirl』の文字とフラダンスを踊る少女の絵を掲げて宣伝してマラサダをテイクアウト販売するようになり,現在に至っています」としているが,各イベントの名称,開催日,開催場所等の記載が一切なく,信憑性に欠ける。また,酒井氏のFace bookの投稿記事を見るに,本件審判の請求の予告登録後の2015年9月18日,9月20日,10月9日の写真(甲5(3)ないし(5))に「『Hula Girl』の文字とフラダンスを踊る少女の絵」が見られるが,それ以前のイベントの出店の写真(2012年12月8日,2013年5月3日,5月5日,12月14日(甲5(6)ないし(9))には,「Hula Girl」の文字とフラダンスを踊る少女の絵が一切出てこないため,乙第13号証の証明書は信憑性を欠く。
(3)まとめ
以上により,被請求人の答弁書等は,本件審判の請求の登録前3年以内に日本国内において本件商標権者,専用使用権者又は通常使用権者のいずれかがその請求に係る指定商品のいずれかについての本件商標の使用していることを証明するものではない。

第3 被請求人の主張
被請求人は,本件審判の請求は成り立たない,審判費用は請求人の負担とする,との審決を求める,と答弁し,審判事件答弁書,口頭審理陳述要領書及び上申書において,その理由を要旨次のように述べ,証拠方法として,乙第1号証ないし乙第14号証(枝番号を含む。)を提出した。
1 答弁等の理由
(1)本件商標は,登録商標の使用説明書(1)から明らかなとおり,通常使用権者である東京都台東区台東2丁目16番1号,酒井昇之氏により,その指定商品中の「コーヒー及びココア,菓子及びパン」について,平成23年5月28日より現在に至るまで継続して日本国内で使用するものである。
被請求人は,平成23年5月28日に,本件商標について,酒井氏に通常使用権の許諾をしている(乙2の1)。なお,契約書の冒頭部分の契約者乙の名前「酒井規之」は,「酒井昇之」の誤記である。
(2)使用説明書について,本件商標が通常使用権者により,日本国内での使用の事実を示す証拠として,店舗の写真(使用説明書(1)の乙3)を添付する。これにより本件商標の使用の実体が明らかなものである。
ア 酒井氏は,契約書に記載された乙の住所である「東京都台東区台東」において店舗を構えて営業しており(乙8),乙第4号証の1(1)ないし(5)は,同店舗の写真であって,乙第4号証の1(1)には,住居表示が写っている。
イ 本件店舗の店頭に「Hula Girl」の文字とその文字の間にフラダンスを踊る少女の絵柄を表示して広告し,椰子の木を置いてハワイアンムードを出して,本件店舗内で,「Hula Girl」の商標を付したTシャツ,靴下,サングラス等,多種多様なハワイアングッズを販売している(乙4の1(2)ないし(5),乙6(9)及び(10))。
ウ 酒井氏は,ゴルフ大会や祭り等のイベントで出店をした際にも,ハワイアングッズとしてマラサダ(ハワイアンドーナツ)を販売しており(本件店舗では販売していない。),コーヒー等とともにマラサダをテイクアウト販売している(乙4の2(6)及び(7))。
エ 乙第4号証の2(6)の写真の左側の「Hula Girl」の商標の広告は,マラサダの出店販売用のものである。また,乙第4号証の2(7)は,出店の写真であって,コーヒーは使い捨てのコップに入れて売っており,マグカップの中に入っているのは使い捨てのかき混ぜ棒や砂糖の袋であり,テイクアウト用であることは明らかである。
オ 乙第5号証(8)の写真では,右上にテントが明瞭に写っている。また,右上の人物の上方には,乙第4号証の2(7)の写真のマグカップとは異なる使い捨てのコップが多数写っている。
カ 出店でのマラサダやコーヒーのテイクアウト販売は,「飲食物の提供」ではなく,菓子やコーヒーが販売されているものであり,その広告に通常使用権者の本件商標の使用が認められるものである。
2 まとめ
以上のとおり,本件商標は,通常使用権者により,その指定商品中の第30類「コーヒー及びココア,菓子及びパン」について,要証期間に日本国内において使用されている事実は明らかである。

第4 当審の判断
1 本件商標の使用について,被請求人が提出した証拠によれば,以下のとおりである。
(1)本件商標の使用者について
乙第2号証の1及び2は,平成23年5月28日付けの本件商標権者(甲)と酒井氏(乙)との間の「契約書」であり,「甲が所有する下記の商標について次の通り契約を締結する。」として,「権利の表示」には「商標 『HULA GIRL』」,「指定商品」中には「第30類 菓子及びパン,その他」の記載がある。
そして,「(目的)第1条」には「甲は上記登録商標(以下本件商標という)の通常使用権,再使用権を乙に許諾することを約する。」の記載があり,「(商標の使用範囲)第2条」には「(3)期間2年(本契約は,調印の日より2年間を有するものとする。)但し,期間満了3ヶ月前までに,甲乙いずれからも別段の申出のないときは,さらに2年間更新することができるものとし,以後も同様とする。」の記載がある。
該「契約書」の記載内容からすれば,酒井氏は,本件商標権者が所有する「HULA GIRL」の商標の,第30類「菓子及びパン」(なお,「その他」は,いかなる商品であるか明確でない。)について通常使用権の契約をしたものであるから,「HULA GIRL」の文字からなる本件商標の第30類「菓子及びパン」についての通常使用権者と推認される。
(2)本件商標の使用について
ア 乙第4号証-1は,要証期間経過後である平成27年9月17日作成の写真であり,乙第4号証-1(1)には,図形を挟んで「Hula Girl」の文字が表示された店舗,及びその住居表示には,不鮮明ながら「台東二丁目16」の表示が確認できる。
そして,該住所は,乙第8号証の名刺によれば,酒井氏の住所(台東区台東2-16-1)とみて差し支えないものであるから,この写真の店舗は,通常使用権者(酒井氏)の店舗ということができる。
また,乙第4号証-1(4)写真には,マグカップに「HulaGirl」の文字が表示され,値札に「HULA GIRL COFFEE」の文字と「¥200-」が表示されており,マグカップの左には,コーヒーメーカーと思しきものが置いてあると見受けられる。
しかしながら,該写真からは,コーヒーメーカーから「コーヒー」をマグカップに注いでこれを顧客に提供するものと推認されるものであり,本件商標が,要証期間に日本国内において,市場に流通する商品「コーヒー」について使用された事実を証するものということができない。
イ 乙第4号証-2及び乙第5号証は,要証期間経過後である平成27年9月20日作成の写真であり,乙第4号証-2(6)写真には,フラダンスを踊る女性の絵柄を背景に,「HulaGirl」の文字,マラサダの写真及び「MaLasada」の文字とその下に「Hawaiian Donuts」と思しき文字が表示され,その右側には「マラサダ ¥200」等と記載された価格表がある。
しかしながら,「マラサダ」が「菓子」に含まれるものであるとしても,該写真からは,商品「菓子」として販売されていることを表すものであるのか,それとも,飲食物の提供として供されていることを表すものであるのかが明確ではなく,該写真の作成の日付も要証期間経過後であることを考慮すれば,これらの表示及び価格表をもって,本件商標が,要証期間に日本国内において,商品「菓子」に使用されたものとみることはできない。
被請求人は,「酒井氏は,ゴルフ大会や祭り等のイベントで出店をした際にも,ハワイアングッズとしてマラサダ(ハワイアンドーナツ)を販売しており(店舗では販売していない。),コーヒー等とともにマラサダをテイクアウト販売している。乙第5号証(8)の写真では,右上にテントが明瞭に写っている。また,右上の人物の上方には,乙第4号証の2(7)の写真のマグカップとは異なる使い捨てのコップが多数写っている。」旨主張する。 しかしながら,乙第5号証(8)は,要証期間経過後である平成27年9月20日作成の写真であって,「HulaGirl」の使用者がいかなる者であるかを確認することもできず,また,該証拠からは,本件商標が,通常使用権者により,要証期間に日本国内において,市場に流通する商品「菓子,コーヒー」について商標法第2条第3項にいう使用がされた行為を確認することができない。
ウ 乙第9号証-1ないし4は,株式会社 LFC Exchangeから,サルブに宛てた「請求書」であり,商品名「マラサダ生地」が,2012年4月10日及び25日に計「12ケース」,同年5月26日に「3ケース」,同年8月4日に「6ケース」及び同年12月7日に「2ケース」が納品されたことが確認される。
また,乙第10号証-1及び2は,有限会社河瀬商店から,SOLVE又はサルブコーヒーに宛てた「領収書」であり,これらからは,平成24年4月25日付けで,品名「ホットコーヒー80g×50 4kg」及び「(無糖)アイスリキッドコーヒー 30本」,同年6月1日付けで,「(ム)アイスリキッドコーヒー 12本」が販売されたことが確認できるものであり,乙第11号証-1の「領収書」,同号証-2の「納品書」及び同号証-3の「物品受領書」からは,2012年6月1日に,有限会社ふくはら酒店からサルブに,「アサヒ 紙コップ 420ml」を「300個」が販売されたことが確認できる。
しかしながら,これらの証拠からは,酒井氏に関連するサルブ(「Solve」乙8)が,「マラサダ生地」,「ホットコーヒー」,「(無糖)アイスリキッドコーヒー」及び「紙コップ」を購入したことを認めることができるものの,本件商標が,通常使用権者により,要証期間に日本国内において,市場に流通する商品「菓子,コーヒー」について商標法第2条第3項にいう使用がされた行為を確認することができない。
エ 乙第12号証は,「サルブ」の酒井氏名義の「証明書」であり,その記載内容によれば,「平成25年8月の二長町,町内会の納涼大会の時にも,出店をしてマラサダをコーヒー等の飲み物と一緒にテイクアウト販売した。・・・別紙プリントをプラカードにしてテーブルの上に置いてマラサダを販売した。」旨の記載があり,当該別紙プリントを添付するものであるが,これを裏付ける具体的事実を証する書面等は提出されていない。
オ その他,本件商標が,本件の通常使用権者によって,取消請求商品について,商標法第2条第3項にいう使用をされた事実を示す証拠はない。
(3)以上からすれば,被請求人が提出した証拠からは,本件審判の請求の登録前3年以内に日本国内において,本件商標権者,通常使用権者又は専用使用権者のいずれかが,取消請求商品のいずれかについて,本件商標を使用していることを証明したものということができない。
また,被請求人は,取消請求商品について,本件商標を使用していないことについて正当な理由があることも明らかにしていない。
2 むすび
したがって,本件商標の登録は,その指定商品中,第30類「コーヒー及びココア,菓子及びパン,コーヒー豆,サンドイッチ,肉まんじゅう,ハンバーガー,ピザ,ホットドッグ,ミートパイ」について,商標法第50条第1項の規定により,取り消すべきものである。
よって,結論のとおり審決する。
別掲 別掲 (本件商標)





審理終結日 2016-07-21 
結審通知日 2016-07-25 
審決日 2016-08-05 
出願番号 商願2006-22546(T2006-22546) 
審決分類 T 1 32・ 1- Z (Y30)
最終処分 成立  
前審関与審査官 平松 和雄 
特許庁審判長 青木 博文
特許庁審判官 田中 亨子
平澤 芳行
登録日 2006-11-10 
登録番号 商標登録第5001943号(T5001943) 
商標の称呼 フラガール、フラ 
代理人 橘高 郁文 
代理人 安達 友和 

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