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審決分類 審判 全部無効 商4条1項10号一般周知商標 無効とする(請求全部成立)取り消す(申し立て全部成立) W43
管理番号 1390919 
総通号数 11 
発行国 JP 
公報種別 商標審決公報 
発行日 2022-11-25 
種別 無効の審決 
審判請求日 2021-12-15 
確定日 2022-09-05 
事件の表示 上記当事者間の登録第6244656号商標の商標登録無効審判事件について、次のとおり審決する。 
結論 登録第6244656号の登録を無効とする。 審判費用は被請求人の負担とする。
理由 第1 本件商標
本件登録第6244656号商標(以下「本件商標」という。)は、別掲1のとおりの構成からなり、平成31年3月1日に登録出願、第43類「テイクアウトによるたこ焼き店またはテイクアウトを主としたたこ焼き店におけるたこ焼きの提供,業務用加熱調理機械器具の貸与,おしぼりの貸与」を指定役務として、令和2年3月4日に登録査定、同年4月10日に設定登録されたものである。

第2 引用商標
請求人が、本件商標の登録の無効の理由において、引用する商標は、「たこ焼きを主とする飲食物の提供」に使用している別掲2のとおり、たこ焼きを持った赤鬼の図形商標(以下「引用商標」という。)である。

第3 請求人の主張
請求人は、結論同旨との審決を求め、その理由を要旨以下のように述べ、証拠方法として甲第1号証ないし甲第11号証(以下、枝番号のすべてを示すときは、枝番号を省略する。)を提出した。
1 請求の理由
本件商標は、商標法第4条第1項第7号、同項第10号、同項第15号及び同項第19号に該当するものであるから、同法第46条第1項第1号により、無効にすべきものである。
2 商標法第4条第1項第10号について
(1)本件商標と引用商標の類否について
ア 本件商標
本件商標は、第43類「テイクアウトによるたこ焼き店またはテイクアウトを主としたたこ焼き店におけるたこ焼きの提供,業務用加熱調理機械器具の貸与,おしぼりの貸与」を指定役務として「たこ焼きを持った赤鬼」の図形からなる図形商標である。
イ 引用商標
引用商標は、「たこ焼きを主とする飲食物の提供」を使用役務とする「たこ焼きを持った赤鬼」の図形からなる図形商標である。引用商標は、請求人が考案したキャラクターであり、赤鬼がたこ焼きを持っているという、新規かつ斬新で、鬼でありながら怖さがなく、万人に親しまれる特徴的なキャラクターである。
ウ 本件商標と引用商標との類否
本件商標及び引用商標は、「たこ焼きを持った赤鬼」の図形であり、相違点が見当たらないほど同一態様である。
エ 指定役務の類否
本件商標の指定役務は、第43類「テイクアウトによるたこ焼き店またはテイクアウ卜を主としたたこ焼き店におけるたこ焼きの提供」であるのに対し、引用商標の使用役務は「たこ焼きを主とする飲食物の提供」であり、実質的に同一役務である。
引用商標の使用役務は「たこ焼きを主とする飲食物の提供」であるが、請求人は、業務を行う上で、業務用加熱調理機械器具(業務用のたこ焼きなどを調理する機械)の使用、「おしぼりの提供」を当然に行っている。そうすると、本件登録商標の指定役務中「業務用加熱調理機械器貝の貸与、おしぼりの貸与」は、役務の提供に供する物が同一であるため、類似する役務である。
オ 小括
本件商標と引用商標とは、いずれも同一の商標であり、その指定役務も同一又は類似の役務である。
(2)引用商標の使用実績、周知・著名性等について
請求人は、使用商品「たこ焼き」、使用役務「たこ焼きを主とする飲食物の提供」等について、引用商標を2001年(平成13年)から現在に至るまで継続して使用している(甲3〜甲10)。
ア 国内実績
(ア)引用商標は、日本国内において、テレビ番組、書籍、新聞、ウェブサイト等の多数のメディアで取り上げられ続けている(甲4〜甲7)。
(イ)請求人は、イベント運営会社等からオファーを受けて、現在に至るまでに継続して日本全国のグルメに関するイベントに出展してきた(甲8、甲9)。
(ウ)請求人は、2008年から現在に至るまで継続して27都道府県で百貨店、スーパー及びテレビ局などを訪れて実演販売を行った(甲9)。
イ 外国実績
引用商標は、国内のみならず、世界的に著名なグルメ本「ミシュランガイド」に2016年から3年連続で掲載されるなど、海外においても、多数の著名なガイドブックや観光雑誌に掲載されている(甲10)。
ウ 特許庁の審査において、「道頓堀赤鬼」の文字商標は、周知性が認められた(甲11)。
エ まとめ
以上の事実に鑑みると、引用商標は、関西地域のみならず、全国的、世界的に周知・著名となっている。
(3)小括
本件商標は、他人である請求人の業務に係る役務を表示するものとして需要者の間に広く認識されている商標又はこれに類似する商標であって、その役務について使用するものである。
よって、本件商標は、その登録が商標法第4条第1項第10号に違反してされたものである。
3 商標法第4条第1項第15号について
引用商標は、上述のとおり、関西地域のみならず、全国的、世界的に周知・著名となっている。
本件商標は、上述のとおり、引用商標と同一又は類似の商標であり、その役務も同一である。
したがって、本件商標は、請求人の業務に係る役務と出所混同を生ずるおそれがある。
よって、本件商標は、その登録が商標法第4条第1項第15号に違反してされたものである。
4 商標法第4条第1項第19号について
(1)周知著名性・類似性
引用商標は、上述のとおり、関西地域のみならず、全国的、世界的に周知・著名となっており、本件商標は、引用商標と同一又は類似の商標であり、その役務も同一である。
(2)不正の目的
引用商標は、請求人が考案した造語であり、特徴的な書体や、たこ焼きを持った赤鬼という構成上顕著な特徴を有するものである。
このため、本件商標は、日本国内で全国的に知られている商標と同一又は類似の商標について、出所の混同のおそれまではなくても出所表示機能を稀釈化させたり、その名声等を毀損させる目的をもって出願したものといえるから、本件商標は、不正の目的をもって使用するものと推認される。
(3)小括
本件商標は、他人である請求人の業務に係る役務を表示するものとして、日本国内及び外国における需要者の間に広く認識されている商標と同一又は類似の商標であって、不正の目的をもって使用するものである。
よって、本件商標は、その登録が商標法第4条第1項第19号に違反してされたものである。
5 商標法第4条第1項第7号について
引用商標の構成的な特徴と周知著名性を考慮すると(甲3〜甲11)、本件商標権者(被請求人)は、引用商標が著名であることを知り、意図的に引用商標の構成態様を採用し、本件商標に接する取引者・需要者に引用商標を連想、想起させ、引用商標に化体した信用、名声及び顧客吸引力にただ乗りする不正な目的で採択・出願し登録を受けたものといえる。
そして、本件商標をその指定役務「たこ焼きの提供」に使用する場合には、引用商標の出所表示機能が希釈化され、引用商標に化体した信用、名声及び願客吸引力、ひいては請求人の業務上の信用を毀損させるおそれがあるということができる。
そうすると、本件商標は、引用商標に化体した信用、名声及び顧客吸引力に便乗して不当な利益を得る等の目的をもって、引用商標の特徴を模倣して出願し登録を受けたもので、商標法の目的に反するものであり、公正な取引秩序を乱し、商道徳に反するものであり、本件商標は、商標法第4条第1項第7号に該当する。

第4 被請求人の答弁
被請求人は、請求人の主張に対し、何ら答弁していない。

第5 当審の判断
1 請求人適格について
請求人が本件審判を請求することの利害関係の有無については、被請求人が何ら答弁していないことから当事者間に争いがなく、また、当審は請求人が本件審判を請求する利害関係を有するものと認める。
以下、本案について審理する。
2 商標法第4条第1項第10号について
(1)引用商標の周知性について
請求人の提出に係る証拠及び申立人の主張並びに職権調査によれば、以下のとおりである。
ア 請求人のウェブサイトには、引用商標が表示されており、「ミシュランガイド/2018・2017・2016/3年連続/道頓堀赤鬼本店がミシュランガイドに掲載されました。」との記載がある(甲3、甲10の1)。
イ 請求人は、2008年8月26日に、読売テレビ「情報ライブミヤネ屋」の担当(甲4の2)、2009年4月2日に、三重テレビの旅番組「ええじゃないか」の担当(甲4の3)、2012年8月1日に、テレビ東京「レディス4」の担当(甲4の5)、2012年8月13日に、NHK大阪放送局の報道部の担当(甲4の6)、2016年6月20日に、フジテレビ「めざましテレビ」の担当(甲4の8)、2016年10月28日に、日本テレビ系列 全国ネット「しゃべりくり007」の担当(甲4の9)等と請求人の業務に係るたこ焼きの取材及び番組放送内容について連絡を受けている。
ウ (ア)「マップルマガジン/大阪ベストスポット」(昭文社 2005年6月1日発行)及び「るるぶFREE春/夏’08」(JTBパブリッシング 2008年2月28日発行)には、「道頓堀赤鬼」が紹介されているところ、当該紹介記事には、たこ焼きの写真と共に引用商標とほぼ同じ態様からなる赤鬼の図形が表示された写真が掲載されている(甲5の1、2)。
(イ)「活・楽・粋/大阪グッドエイジング倶楽部ニュース」(大阪グッドエイジング倶楽部 2009年6月発行)には、「道頓堀物語(15)/たこ焼き「赤鬼」のこだわり」の見出しの下、引用商標とほぼ同じ態様からなるたこ焼きを持っている赤鬼の図形(以下「使用図形」ということがある。)が表示された店頭の写真が掲載されている(甲5の3)。
(ウ)「大阪コナモン博覧会 2007年公式ガイドブック/おいでやす!コナ博でっせ」(大阪コナモン博覧会実行委員会発行)には、たこ焼きのページに「道頓堀赤鬼」が紹介され、当該紹介記事には、鬼の図形を付したユニフォーム姿の店舗スタッフの写真が掲載されている。また、当該博覧会には、2007年10月1日ないし12月25日に開催され、期間中延べ10万人参加と推定されている(甲5の4、職権調査)。
(エ)「大阪人」((財)大阪市都市工学情報センター 平成19年5月1日発行)及び「女性自身」(光文社 2019年7月9日発行)には、「道頓堀赤鬼」が紹介されているところ、当該紹介記事には、たこ焼きの写真と共に使用図形が表示された店頭の写真が掲載されている(甲5の5、7)。
エ 「YOMIURI ONLINE 関西発」(2008年4月5日)には、「知事公館、コナモン屋台集結」の見出しの下「大阪市中央区の府知事公館で「おこたこスプリングフェスティバルin知事公館」を開催する。・・・お好み焼き5店と「たこばやし」「道頓堀くくる」「道頓堀赤鬼」「会津屋」「甲賀流」のたこ焼き5店が、桜満開の同公館の庭に屋台を並べる。」との記載があり、また、当該イベントの様子を撮影したと思しき写真中には、江戸文字の態様で表示された「道頓堀赤鬼」の文字及び鬼の図形を掲げた屋台の写真が掲載されている(甲8の1)。
オ 上記アないしエからすると、請求人は、本件商標の登録出願前から、引用商標を請求人の業務に係るたこ焼きを提供する店舗やウェブサイトでキャラクターとして使用しており、また、「道頓堀赤鬼」の店舗名と共に大阪の観光スポットとして雑誌及びテレビ番組に取り上げられている。また、ミシュランガイドにも2016年及び2017年に掲載されるほか、延べ10万人が参加した大阪コナモン博覧会に出店した屋台の一つとして紹介されている(甲5の4、職権調査)。
そうすると、引用商標は、本件商標の登録出願時及び登録査定時には、請求人の業務に係る「たこ焼きを主とする飲食物の提供」に使用される商標として、少なくとも関西地域における取引者、需要者の間において広く認識されていたというべきである。
(2)本件商標と引用商標の類否
ア 本件商標は、たこ焼きを持った赤鬼の図形からなる商標である。その赤鬼は、二本の線が入った水色の二本の角、黄色い髪、赤い顔に右を向いた大きな目、笑った口元、両手に6つのたこ焼きが盛られた皿を持って、あぐらで座した態様が描かれた図形からなるものである。
これに対し、引用商標は、二本の線が入った水色の二本の角、黄色い髪、赤い顔に右を向いた大きな目、笑った口元、両手に6つのたこ焼きが盛られた皿を持って、あぐらで座した態様で描かれた赤鬼の図形である。
そうすると、本件商標と引用商標は、ほぼ同一又は酷似であること明らかである。
イ 指定役務の類否
本件商標の指定役務には、第43類「テイクアウトによるたこ焼き店またはテイクアウトを主としたたこ焼き店におけるたこ焼きの提供,業務用加熱調理機械器具の貸与,おしぼりの貸与」であるのに対し、引用商標の使用役務は「たこ焼きを主とする飲食物の提供」であるから、たこ焼きを提供するという役務については、業種を共通にする同一又は類似の役務である。
しかしながら、「業務用加熱調理機械器具の貸与,おしぼりの貸与」の役務は、代金と引き替えに商品を一定期間貸し出すサービスであり、当該役務は、業務用の機械器具や店舗等で使用するおしぼりの貸与であることから、その需要者は事業者ということができる。これに対し、引用商標の使用役務は、「飲食物の提供」の範ちゅうの「たこ焼きを主とする飲食物の提供」であるところ、食堂、レストラン等の事業者が料理及び飲料を飲食させるサービスであって、その需要者は、一般消費者である。
そうすると、両役務は、提供の手段、目的、需要者の範囲、業種などが異なるから、非類似の役務というべきである。
なお、請求人は、本件商標の全ての指定役務と引用商標の使用役務とは、類似する役務である旨主張しているが、上記のとおり、当該役務については非類似の役務とみるのが相当であるから、その主張は採用できない。
(3)小括
以上のとおり、本件商標は、請求人の業務に係る「たこ焼きを主とする飲食物の提供」に使用されて需要者の間において広く認識されるに至った引用商標と類似する商標であって、請求人の業務に係る「たこ焼きを主とする飲食物の提供」に類似する役務「テイクアウトによるたこ焼き店またはテイクアウトを主としたたこ焼き店におけるたこ焼きの提供」に使用をするものであるから、商標法第4条第1項第10号に該当する。
3 商標法第4条第1項第7号該当性について
(1)商標法第4条第1項第7号の意義
商標法第4条第1項第7号は、「公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがある商標」は、商標登録を受けることができないとしている。ここでいう「公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがある商標」には、(a)その構成自体が非道徳的、卑わい、差別的、矯激若しくは他人に不快な印象を与えるような文字又は図形である場合、(b)当該商標の構成自体がそのようなものでなくとも、指定商品又は指定役務について使用することが社会公共の利益に反し、社会の一般的道徳観念に反する場合、(c)他の法律によって、当該商標の使用等が禁止されている場合、(d)特定の国若しくはその国民を侮辱し、又は一般に国際信義に反する場合、(e)当該商標の登録出願の経緯に社会的相当性を欠くものがあり、登録を認めることが商標法の予定する秩序に反するものとして到底容認し得ないような場合、などが含まれるというべきである(知財高裁平成17年(行ケ)第10349号、同18年9月20日判決参照)。
以下、本件商標が、商標法第4条第1項第7号に違反して登録されたものであるかについて、上記判決の観点から検討する。
(2)検討
ア 本件商標は、別掲1のとおりの構成よりなるところ、その構成自体がきょう激、卑わい、差別的な印象を与える図形からなるものとはいえない。また、請求人から提出された資料をみても、本件商標を使用することが社会公共の利益や一般道徳観念に反するものとすべき事実は認められず、さらに、他の法律によってその使用が禁止されているものとも認められないうえに、特定の国や国民を侮辱し、又は国際信義に反する商標と認めるに足る事実もない。
イ 一方、引用商標は、上記2(1)のとおり、本件商標の登録出願時及び登録査定時には、請求人の業務に係る「たこ焼きを主とする飲食物の提供」に使用される商標として、少なくとも関西地域における取引者、需要者の間において広く認識されていたものである。
ウ 上記2(2)アのとおり、本件商標と引用商標は、ほぼ同一又は酷似するものである。
そして、本件商標は、上記2(2)イのとおり、本件商標の指定役務と引用商標の役務は、たこ焼きを提供する役務について、業種を共通にする同一又は類似の役務といえるものであるところ、その他の役務については非類似の役務である。
エ しかしながら、本件商標と、引用商標とはほぼ同一又は酷似するといえるものであるところ、被請求人が引用商標を知り得ることなく、偶然に本件商標を採択したとは想定し難く、むしろ、引用商標が店舗、雑誌記事、テレビ放映、ウェブサイト等において表示されていたことからすれば、引用商標は、少なくとも関西地域における取引者、需要者に容易に知り得る状況にあったものといえる。
また、上記イのとおり、引用商標は、少なくとも関西地域における取引者、需要者の間において広く認識されていたといえ、被請求人の住所(大阪府大阪市)からすれば、請求人の引用商標を使用した業務を容易に知ることができたものといえる。
オ そうすると、被請求人は、引用商標の存在を知った上で、これが商標登録出願及び商標登録されていないことを奇貨として、先取り的に、不正な目的をもって、ひょう窃的に出願したものと推認できるものである。
このような行為に係る本件商標は、上記(1)の(a)ないし(d)には該当するものではないものの、「(e)当該商標の登録出願の経緯に社会的相当性を欠くものがあり、登録を認めることが商標法の予定する秩序に反するものとして到底容認し得ないような場合」に該当するものというべきである。
なお、被請求人は、請求人の主張に対して何ら答弁していない。
したがって、本件商標は、商標法第4条第1項第7号に該当する。
4 商標法第4条第1項第15号該当性について
商標法第4条第1項第15号は、「他人の業務に係る商品又は役務と混同を生ずるおそれがある商標(第10号から前号までに掲げるものを除く。)」と規定されているところ、上記2のとおり、本件商標は、商標法第4条第1項第10号に該当するものであるから、同項第15号に該当しない。
5 商標法第4条第1項第19号該当性について
商標法第4条第1項第19号は、「他人の業務に係る商品又は役務を表示するものとして日本国内又は外国における需要者の間に広く認識されている商標と同一又は類似の商標であつて、不正の目的(中略)をもつて使用するもの(前各号に掲げるものを除く。)」と規定されているところ、上記3のとおり、本件商標は、商標法第4条第1項第7号に該当するものであるから、同項第19号に該当しない。
6 むすび
以上のとおり、本件商標は、商標法第4条第1項第15号又は同項第19号に違反してされたものということはできないものの、同項第7号及び同項第10号に違反してされたものであるから、同法第46条第1項の規定により、その登録は無効とすべきである。
よって、結論のとおり審決する。

別掲

別掲1(本件商標:色彩については原本参照。)






別掲2 (引用商標:色彩については甲第3号証の1参照。)




(行政事件訴訟法第46条に基づく教示) この審決に対する訴えは、この審決の謄本の送達があった日から30日(附加期間がある場合は、その日数を附加します。)以内に、この審決に係る相手方当事者を被告として、提起することができます。 (この書面において著作物の複製をしている場合のご注意) 特許庁は、著作権法第42条第2項第1号(裁判手続等における複製)の規定により著作物の複製をしています。取扱いにあたっては、著作権侵害とならないよう十分にご注意ください。
審理終結日 2022-07-07 
結審通知日 2022-07-11 
審決日 2022-07-28 
出願番号 2019031808 
審決分類 T 1 11・ 25- Z (W43)
最終処分 01   成立
特許庁審判長 岩崎 安子
特許庁審判官 馬場 秀敏
清川 恵子
登録日 2020-04-10 
登録番号 6244656 
代理人 杉浦 健文 
代理人 杉浦 健文 

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