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| 審決分類 |
審判 全部無効 商４条１項７号 公序、良俗 無効とする（請求全部成立）取り消す（申し立て全部成立） W43 |
|---|---|
| 管理番号 | 1390916 |
| 総通号数 | 11 |
| 発行国 | JP |
| 公報種別 | 商標審決公報 |
| 発行日 | 2022-11-25 |
| 種別 | 無効の審決 |
| 審判請求日 | 2021-12-15 |
| 確定日 | 2022-10-11 |
| 事件の表示 | 上記当事者間の登録第５９７１４５９号商標の商標登録無効審判事件について、次のとおり審決する。 |
| 結論 | 登録第５９７１４５９号の登録を無効とする。 審判費用は被請求人の負担とする。 |
| 理由 |
第１ 本件商標 本件登録第５９７１４５９号商標（以下「本件商標」という。）は、別掲１のとおりの構成からなり、平成２８年１２月２６日に登録出願、第４３類「飲食物の提供」を指定役務として、同２９年７月１２日に登録査定、同年８月１０日に設定登録されたものである。 第２ 引用商標 請求人が、本件商標の登録の無効の理由において、引用する商標は、「たこ焼きを主とする飲食物の提供」に使用していると主張する次のとおりの商標である（以下、これらをまとめて示すときは、「引用商標」という。）。 １ 別掲２のとおりの、江戸文字の態様で横書きされた「道頓堀赤鬼」の文字と、その下部にたこ焼きを持った赤鬼の図形からなる結合商標（以下「引用商標１の１」という。）及び別掲３のとおりの、江戸文字の態様で２列に縦書きされた「道頓堀赤鬼」の文字と、その上部にたこ焼きを持った赤鬼の図形からなる結合商標（以下「引用商標１の２」という。以下、これらをまとめて「引用商標１」という。）。 ２ 別掲４のとおりの、江戸文字の態様で書された「道頓堀赤鬼」の文字のみからなる文字商標（以下「引用商標２の１」という。）及び「道頓堀赤鬼」の文字を普通に用いられる書体で表した商標（以下「引用商標２の２」という。以下、これらをまとめて「引用商標２」という。）。 ３ 別掲５のとおりの、たこ焼きを持った赤鬼の図形商標（以下「引用商標３」という。）。 第３ 請求人の主張 請求人は、結論同旨の審決を求め、その理由を要旨以下のように述べ、証拠方法として甲第１号証ないし甲第１１号証（枝番号を含む。以下、枝番号のすべてを示すときは、枝番号を省略する。）を提出した。 １ 請求の理由 本件商標は、商標法第4条第1項第7号、同項第１０号、同項第１５号及び同項第１９号に該当するものであるから、同法第46条第1項第1号により、その登録を無効にすべきものである。 ２ 商標法第4条第1項第10号について （１）本件商標と引用商標の類否について ア 本件商標と引用商標１ 本件商標は、江戸文字で書された「道頓堀赤鬼」の文字と、その右側に、たこ焼きを持った赤鬼の図形とからなる結合商標であるから、その文字部分からは、「ドウトンボリアカオニ」の称呼が生じるとともに、「道頓堀赤鬼」の観念が生じる。 これに対し、引用商標１は、江戸文字で書された「道頓堀赤鬼」の文字と、その周囲にたこ焼きを持った赤鬼の図形とからなる結合商標であるから、その文字部分からは、「ドウトンボリアカオニ」の称呼が生じるとともに、「道頓堀赤鬼」の観念が生じる。 したがって、本件商標と引用商標１とは、文字と図形の配置が若干異なるのみで、その他の構成は共通し、「ドウトンボリアカオニ」の称呼及び「道頓堀赤鬼」の観念を共通にする類似の商標である。 イ 本件商標と引用商標２ 本件商標は、上述のとおりであるのに対し、引用商標２は、江戸文字で書された「道頓堀赤鬼」の文字から「ドウトンボリアカオニ」の称呼が生じるとともに、「道頓堀赤鬼」の観念が生じ、本件商標と引用商標２とは、図形の有無で若干異なるのみで、その他の構成は共通し、「ドウトンボリアカオニ」の称呼及び「道頓堀赤鬼」の観念を共通にする類似の商標である。 ウ 本件商標と引用商標３ 本件商標は、上述のとおりであるのに対し、引用商標３はたこ焼きを持った赤鬼の図形商標である。本件商標の図形部分と引用商標３とは相違点が見当たらないほど同一態様であり、本件商標と引用商標３とは、文字の有無で若干異なるのみで、図形部分の外観が同一である類似商標である。 エ 指定役務の類否 本件商標の指定役務は、第４３類「飲食物の提供」であるのに対し、引用商標の使用役務は「たこ焼きを主とする飲食物の提供」であるから、両役務は同一役務である。 オ 小括 本件商標と引用商標とは、いずれも類似の商標であり、その指定役務も同一役務である。 （２）引用商標の使用実績、周知・著名性等について 請求人は、商品「たこ焼き」、役務「たこ焼きを主とする飲食物の提供」等について、引用商標を２００１年（平成１３年）から現在に至るまで継続して使用している（甲３〜甲１０）。 ア 国内実績 （ア）「道頓堀赤鬼」は、日本国内において、テレビ番組、書籍、新聞、ウェブサイト等の多数のメディアで取り上げられ続けている（甲４〜甲７）。 （イ）請求人は、イベント運営会社等からオファーを受けて、現在に至るまでに継続して日本全国のグルメに関するイベントに出展してきた（甲８、甲９）。 （ウ）請求人は、２００８年から現在に至るまで継続して２７都道府県で百貨店、スーパー及びテレビ局などを訪れて実演販売を行った（甲９）。 イ 外国実績 引用商標は、国内のみならず、世界的に著名なグルメ本「ミシュランガイド」に２０１６年から３年連続で掲載されるなど、海外においても、多数の著名なガイドブックや観光雑誌に掲載されている（甲１０）。 ウ 特許庁の審査において、「道頓堀赤鬼」の文字商標は、周知性が認められた（甲１１）。 エ まとめ 以上の事実に鑑みると、引用商標は、関西地域のみならず、全国的、世界的に周知・著名となっている。 （３）小括 本件商標は、他人である請求人の業務に係る役務を表示するものとして需要者の間に広く認識されている商標又はこれに類似する商標であって、その役務について使用するものである。 よって、本件商標は、その登録が商標法第4条第1項第10号に違反してされたものである。 ３ 商標法第4条第1項第15号について 引用商標は、上述のとおり、関西地域のみならず、全国的、世界的に周知・著名となっている。 本件商標は、上述のとおり、引用商標と同一又は類似の商標であり、その役務も同一である。 したがって、本件商標は、請求人の業務に係る役務と出所混同を生ずるおそれがある。 よって、本件商標は、その登録が商標法第4条第1項第15号に違反してされたものである。 ４ 商標法第4条第1項第19号について （１）周知著名性・類似性 引用商標は、上述のとおり、関西地域のみならず、全国的、世界的に周知著名となっており、本件商標は、引用商標と同一又は類似の商標であり、その役務も同一である。 （２）不正の目的 引用商標は、請求人が考案した造語であり、特徴的な書体や、たこ焼きを持った赤鬼という構成上顕著な特徴を有するものである。 このため、本件商標は、日本国内で全国的に知られている商標と同一又は類似の商標について、出所の混同のおそれまではなくても出所表示機能を稀釈化させたり、その名声等を毀損させる目的をもって出願したものといえるから、本件商標は、不正の目的をもって使用するものと推認される。 （３）小括 本件商標は、他人である請求人の業務に係る役務を表示するものとして、日本国内及び外国における需要者の間に広く認識されている商標と同一又は類似の商標であって、不正の目的をもって使用するものである。 よって、本件商標は、その登録が商標法第4条第1項第19号に違反してされたものである。 ５ 商標法第4条第1項第7号について 引用商標の構成的な特徴と周知著名性を考慮すると（甲３〜甲１１）、本件商標権者（被請求人）は、引用商標が著名であることを知り、意図的に引用商標の構成態様を採用し、本件商標に接する取引者・需要者に引用商標を連想、想起させ、引用商標に化体した信用、名声及び顧客吸引力にただ乗りする不正な目的で採択・出願し登録を受けたものといえる。 そして、本件商標をその指定役務「たこ焼きの提供」に使用する場合には、引用商標の出所表示機能が希釈化され、引用商標に化体した信用、名声及び顧客吸引力、ひいては請求人の業務上の信用を毀損させるおそれがあるということができる。 そうすると、本件商標は、引用商標に化体した信用、名声及び顧客吸引力に便乗して不当な利益を得る等の目的をもって、引用商標の特徴を模倣して出願し登録を受けたもので、商標法の目的に反するものであり、公正な取引秩序を乱し、商道徳に反するものであり、本件商標は、商標法第4条第1項第7号に該当する。 第４ 被請求人の答弁 被請求人は、請求人の主張に対し、何ら答弁していない。 第５ 当審の判断 請求人が本件審判を請求する利害関係を有することについては、被請求人が何ら答弁していないことから当事者間に争いがないものであり、請求人が本件審判を請求する利害関係を有するものと認める。 以下、本案に入って審理する。 １ 商標法第4条第1項第10号該当性について （１）引用商標の周知性について 請求人の提出に係る証拠及び請求人の主張並びに職権調査によれば、以下のとおりである。 ア 請求人のウェブサイトには、上部に大きく引用商標２の１が表示されており、また他の引用商標も表示されている。さらに、当該ウェブサイトには、「ミシュランガイド／２０１８・２０１７・２０１６／３年連続／道頓堀赤鬼本店がミシュランガイドに掲載されました。」の記載がある（甲３、甲１０の１）。 イ 請求人は、２００８年８月２６日に、読売テレビ「情報ライブミヤネ屋」の担当、２００９年４月２日に、三重テレビの旅番組「ええじゃないか」の担当、２０１２年８月１日に、テレビ東京「レディス４」の担当、２０１２年８月１３日に、ＮＨＫ大阪放送局の報道部担当、２０１６年６月２０日に、フジテレビ「めざましテレビ」の担当、２０１６年１０月２８日に、日本テレビ系列 全国ネット「しゃべりくり００７」の担当等と請求人の業務に係るたこ焼きの取材及び番組放送内容について連絡を受けている（甲４）。 ウ（ア）「マップルマガジン／大阪ベストスポット」（昭文社 ２００５年６月１日発行）、「るるぶＦＲＥＥ春／夏’０８」（ＪＴＢパブリッシング ２００８年２月２８日発行）には、「道頓堀赤鬼」が紹介されている（甲５の１、２）。 （イ）「活・楽・粋／大阪グッドエイジング倶楽部ニュース」（大阪グッドエイジング倶楽部 ２００９年６月発行）には、「道頓堀物語（１５）／たこ焼き「赤鬼」のこだわり」の見出しの下、引用商標とほぼ同じ態様からなるたこ焼きを持った赤鬼の図形（以下「使用図形」という。）とその下に江戸文字の態様からなる「道頓堀赤鬼」の文字が表示された店頭の写真が掲載されている（甲５の３）。 （ウ）「大阪コナモン博覧会 ２００７年公式ガイドブック／おいでやす！コナ博でっせ」（大阪コナモン博覧会実行委員会発行）には、たこ焼きのページに「道頓堀赤鬼」が紹介されているところ、当該博覧会は２００７年１０月１日ないし１２月２５日に開催され、期間中延べ１０万人参加と推定されている（甲５の４、職権調査）。 （エ）「大阪人」（（財）大阪市都市工学情報センター 平成１９年５月１日発行）には、「道頓堀赤鬼」が紹介されているところ、当該紹介記事には、たこ焼きの写真と共に江戸文字の態様からなる「大阪名物 たこ焼き／道頓堀 赤鬼」の看板及び使用図形が表示された店頭の写真が掲載されている（甲５の５）。 （オ）本誌の情報は２００５年２月現在のものです、とする「ＡＲＥ ＹＯＵ ＲＥＡＤＹ？ 名古屋・大阪 ２倍楽しむ旅のハンドブック」（近畿日本鉄道発行）には「大阪名物たこ焼き 赤鬼」が紹介されているところ、当該紹介記事には、江戸文字の態様で表示された「大阪名物 たこ焼き／道頓堀 赤鬼」の看板が表示されている建物の写真が掲載されている（甲５の６）。 エ 「ＹＯＭＩＵＲＩ ＯＮＬＩＮＥ 関西発」（２００８年４月５日）には、「知事公館、コナモン屋台集結」の見出しの下「大阪市中央区の府知事公館で「おこたこスプリングフェスティバルｉｎ知事公館」を開催する。・・・お好み焼き５店と「たこばやし」「道頓堀くくる」「道頓堀赤鬼」「会津屋」「甲賀流」のたこ焼き５店が、桜満開の同公館の庭に屋台を並べる。」の記載があり、また、当該イベントの様子を撮影したと思しき写真中には、江戸文字の態様で表示された「道頓堀赤鬼」の文字及び鬼の図形を掲げた屋台の写真がある（甲８の１）。 オ 上記アないしエからすると、請求人は、本件商標の登録出願前から、引用商標に係る「道頓堀赤鬼」の文字及びたこ焼きを持った赤鬼の図形（使用図形）を請求人の店舗やウェブサイトにおいて使用しており、また「道頓堀赤鬼」の文字は、請求人の業務に係るたこ焼きを提供する店舗名や大阪の観光スポットとして雑誌に掲載されたり、テレビで取り上げられている。また、ミシュランガイドにも２０１６年及び２０１７年に掲載されているほか、２００７年に開催され、延べ１０万人が参加した大阪コナモン博覧会に出店した屋台の店舗名の一つとして紹介されている。 そうすると、引用商標に係る「道頓堀赤鬼」の文字及びたこ焼きを持った赤鬼の図形（使用図形）は、本件商標の登録出願時及び登録査定時には、請求人の業務に係る「たこ焼きを主とする飲食物の提供」に使用される商標として、少なくとも関西地域における取引者、需要者の間において広く認識されていたというべきである。 （２）本件商標と引用商標の類否 ア 本件商標と引用商標１ 本件商標は、別掲１のとおり、江戸文字の態様で書された「道頓堀赤鬼」の文字と、その右側に、たこ焼きを持った赤鬼の図形とからなる結合商標であり、文字部分と図形部分が視覚的に分離して看取されるというべきであるから、その文字部分に相応して「ドウトンボリアカオニ」の称呼が生じるものである。そして、当該文字は、請求人の業務に係る「たこ焼きを主とする飲食物の提供」に使用される商標として、少なくとも関西地域における取引者、需要者の間において広く認識されていたとしても、辞書等に掲載が認められないものであり、また、本件の指定役務との関係において直ちに何らかの意味を理解させる文字でもないことから、造語と認められるものであって、特定の観念は生じない。さらに、当該図形からも、特定の観念は生じないものである。 これに対し、引用商標１は、別掲２及び別掲３のとおり、江戸文字の態様で書された「道頓堀赤鬼」の文字と、その下部又は上部に本件商標と同一の構成のたこ焼きを持った赤鬼の図形とからなる結合商標であり、文字部分と図形部分が視覚的に分離して看取されるというべきであるから、その文字部分に相応して「ドウトンボリアカオニ」の称呼が生じる。また、上記のとおり、文字部分及び図形部分からは、特定の観念は生じない。 そうすると、本件商標と引用商標１とは、観念において比較することができず、外観においては、文字と図形の配置が異なり、文字も横書きと縦書きで異なる場合があるものの、文字部分及び図形部分のそれぞれの構成は共通するものであるから、外観上似かよった印象を与える。そして「ドウトンボリアカオニ」の称呼を共通にするものである。 したがって、本件商標と引用商標１は、類似の商標である。 イ 本件商標と引用商標２ 本件商標は、別掲１のとおりの構成よりなり、上記アのとおり「ドウトンボリアカオニ」の称呼が生じ、特定の観念は生じないものであるのに対し、引用商標２は、別掲４のとおり江戸文字の態様で書された「道頓堀赤鬼」の文字又は「道頓堀赤鬼」の文字を普通に用いられる書体で表した態様からなるものであるから、「ドウトンボリアカオニ」の称呼が生じ、上記アのとおり、特定の観念は生じない。 そうすると、本件商標と引用商標２とは、観念において比較できず、外観において、図形の有無に差異を有するものの、文字つづりを同一にするものであって、更に本件商標と引用商標２の１とは文字の形状も近似するものであるから、外観上近似し、「ドウトンボリアカオニ」の称呼を共通にする類似の商標である。 ウ 本件商標と引用商標３ 本件商標は、別掲１とおりの構成よりなり、上記アのとおり、文字とたこ焼きを持った赤鬼の図形とからなる結合商標であり、文字部分と図形部分が視覚的に分離して看取される。これに対し、引用商標３は、別掲５のとおり、たこ焼きを持った赤鬼の図形からなるものである。そして、本件商標の図形部分と引用商標３とは、ともに同一の構成のたこ焼きを持った赤鬼の図形を表してなるから、本件商標と引用商標３とは、文字の有無において差異を有するものの、図形において外観上近似するものであり、類似の商標である。 エ 指定役務の類否 本件商標の指定役務は、第４３類「飲食物の提供」であるのに対し、引用商標の使用役務は「たこ焼きを主とする飲食物の提供」であるから、ともに飲食物を提供し、業種を共通にする類似の役務である。 なお、被請求人は、請求人の主張に対して何ら答弁していない。 （３）小括 以上のとおり、本件商標は、請求人の業務に係る「たこ焼きを主とする飲食物の提供」に使用されて需要者の間において広く認識されるに至った引用商標と類似する商標であって、その役務に類似する役務に使用をするものであるから、商標法第4条第1項第10号に該当する。 ２ 商標法第4条第1項第7号該当性について （１）商標法第4条第1項第7号の意義 商標法第4条第1項第7号は、「公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがある商標」は、商標登録を受けることができないとしている。ここでいう「公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがある商標」には、（ａ）その構成自体が非道徳的、卑わい、差別的、矯激若しくは他人に不快な印象を与えるような文字又は図形である場合、（ｂ）当該商標の構成自体がそのようなものでなくとも、指定商品又は指定役務について使用することが社会公共の利益に反し、社会の一般的道徳観念に反する場合、（ｃ）他の法律によって、当該商標の使用等が禁止されている場合、（ｄ）特定の国若しくはその国民を侮辱し、又は一般に国際信義に反する場合、（ｅ）当該商標の登録出願の経緯に社会的相当性を欠くものがあり、登録を認めることが商標法の予定する秩序に反するものとして到底容認し得ないような場合、などが含まれるというべきである（知財高裁平成１７年（行ケ）第１０３４９号、同１８年９月２０日判決参照）。 以下、本件商標が、商標法第4条第1項第7号に違反して登録されたものであるかについて、上記判決の観点から検討する。 （２）検討 ア（ア）本件商標は、別掲１のとおりの構成よりなるところ、その構成自体がきょう激、卑わい、差別的な印象を与える文字からなるものとはいえない。また、請求人から提出された資料をみても、本件商標を使用することが社会公共の利益や一般道徳観念に反するものとすべき事実は認められず、さらに、他の法律によってその使用が禁止されているものとも認められないうえに、特定の国や国民を侮辱し、又は国際信義に反する商標と認めるに足る事実もない。 （イ）一方、引用商標に係る「道頓堀赤鬼」の文字及びたこ焼きを持った鬼の図形は、上記１（１）のとおり、本件商標の登録出願時及び登録査定時には、請求人の業務に係る「たこ焼きを主とする飲食物の提供」に使用される商標として、少なくとも関西地域における取引者、需要者の間において広く認識されていたというべきであるから、被請求人は、その住所（大阪府大阪市）より、請求人の引用商標を使用した請求人の業務を容易に知ることができたものといえる。 イ 上記１（２）のとおり、本件商標の文字部分と引用商標１の文字部分及び引用商標２の１とは文字の配置、色彩及びデザイン等に若干の相違はあるものの、いずれも江戸文字の態様で文字つづりを同じくしている点を共通にするものであり、本件商標の図形部分と引用商標１の図形部分及び引用商標３は共にたこ焼きを持った赤鬼の図形であってその構成も同一である。 そうとすると、被請求人が引用商標を知り得ることなく、偶然に本件商標を採択、使用したとは想定し難く、むしろ、被請求人は、請求人の業務に係る「たこ焼きを主とする飲食物の提供」に使用される、引用商標の存在を知った上で、これが我が国において商標登録出願及び商標登録されていないことを奇貨として、ひょう窃的に出願したものと推認できるものである。 以上よりすれば、このような行為に係る本件商標は、上記（１）中の（ａ）ないし（ｄ）には該当しないものの、（ｅ）「当該商標の登録出願の経緯に社会的相当性を欠くものがあり、登録を認めることが商標法の予定する秩序に反するものとして到底容認し得ないような場合」にあたるものであるから、本件商標は、公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがある商標と判断するのが相当である。 なお、被請求人は、請求人の主張に対して何ら答弁していない。 したがって、本件商標は、商標法第4条第1項第7号に該当する。 ３ まとめ 以上のとおり、本件商標の登録は、商標法第4条第1項第7号及び同項第１０号に違反して登録されたものであるから、同法第46条第1項の規定により、無効とすべきものである。 なお、請求人は、上記理由のほか、本件商標が商標法第4条第1項第15号及び同項第１９号に該当する旨主張している。 しかしながら、商標法第4条第1項第15号は、「他人の業務に係る商品又は役務と混同を生ずるおそれがある商標（第十号から前号までに掲げるものを除く。）」と規定されており、同項第１９号は、「他人の業務に係る商品又は役務を表示するものとして日本国内又は外国における需要者の間に広く認識されている商標と同一又は類似の商標であつて、不正の目的（中略）をもつて使用をするもの（前各号に掲げるものを除く。）」と規定されているところ、上記のとおり、本件商標は、商標法第4条第1項第7号及び同項第１０号に該当するものであるから、これらの条項に該当しない。 よって、結論のとおり審決する。 |
| 別掲 |
別掲１（本件商標：色彩については原本参照。）  別掲２（引用商標１の１：色彩については甲第３号証の１を参照。）  別掲３（引用商標１の２：色彩については甲第３号証の１を参照。）  別掲４（引用商標２の１：色彩については甲第３号証の１を参照。）  別掲５（引用商標３：色彩については甲第３号証の１を参照。）  （行政事件訴訟法第４６条に基づく教示） この審決に対する訴えは、この審決の謄本の送達があった日から３０日（附加期間がある場合は、その日数を附加します。）以内に、この審決に係る相手方当事者を被告として、提起することができます。 （この書面において著作物の複製をしている場合のご注意） 特許庁は、著作権法第４２条第２項第１号（裁判手続等における複製）の規定により著作物の複製をしています。取扱いにあたっては、著作権侵害とならないよう十分にご注意ください。 |
| 審理終結日 | 2022-07-21 |
| 結審通知日 | 2022-07-25 |
| 審決日 | 2022-08-30 |
| 出願番号 | 2016144082 |
| 審決分類 |
T
1
11・
22-
Z
(W43)
|
| 最終処分 | 01 成立 |
| 特許庁審判長 |
齋藤 貴博 |
| 特許庁審判官 |
大森 友子 清川 恵子 |
| 登録日 | 2017-08-10 |
| 登録番号 | 5971459 |
| 商標の称呼 | ドートンボリアカオニ、アカオニ |
| 代理人 | 杉浦 健文 |
| 代理人 | 杉浦 健文 |
