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審決分類 審判 一部取消 商５０条不使用による取り消し 無効とする（請求全部成立）取り消す（申し立て全部成立） X35
管理番号 1313106 
審判番号 取消2014-300601 
総通号数 197 
発行国 日本国特許庁(JP) 
公報種別 商標審決公報 
発行日 2016-05-27 
種別 商標取消の審決 
審判請求日 2014-08-06 
確定日 2016-03-07 
事件の表示 上記当事者間の登録第5321371号商標の登録取消審判事件について、次のとおり審決する。 
結論 登録第5321371号商標の指定商品及び指定役務中,第35類「身の回り品の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供,運動具の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供」については,その登録は取り消す。 審判費用は,被請求人の負担とする。
理由 第1 本件商標
本件登録第5321371号商標(以下「本件商標」という。)は,別掲のとおりの構成よりなり,平成21年2月16日に登録出願,第35類「身の回り品の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供,運動具の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供」を含む,第29類,第32類,第33類,第35類及び第43類に属する商標登録原簿に記載の商品及び役務を指定商品及び指定役務として,同22年5月14日に設定登録されたものである。
なお,本件審判の請求の登録日は,平成26年8月25日である。

第2 請求人の主張
請求人は,結論同旨の審決を求め,審判請求書,審判事件弁駁書及び口頭審理陳述要領書において,その理由,答弁に対する弁駁等を,要旨次のように述べ,証拠方法として甲第1号証ないし甲第10号証を提出した。
1 請求の理由
本件商標は,その指定商品及び指定役務中,第35類「身の回り品の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供,運動具の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供」(以下「取消請求役務」という場合がある。)について,継続して3年以上日本国内において商標権者,専用使用権者又は通常使用権者のいずれも使用した事実が存しないから商標法第50条第1項の規定により取り消されるべきものである。
2 答弁に対する弁駁
(1)商標の使用の事実を示す書類について
ア 写真の撮影時期
乙第4号証?乙第8号証の写真の撮影日は,いずれも本件審判の請求の予告登録日(平成26年8月25日)以降の日付であり,これらの写真は,要証期間(本件審判の請求の登録前3年以内:平成23年8月25日?平成26年8月24日)に日本国内において,被請求人の通常使用権者が,取消請求役務についての本件商標の使用をしていることを証明するための時期的要件を満たしていない。
また,答弁書の商標の使用時期には,ピンバッジの小売及びリストバンドの小売の時期について「現在使用中」とあるが,この記載では同様に,要証期間の時期的要件を満たしていない。
したがって,被請求人は,答弁書において,要証期間に日本国内において被請求人の通常使用権者が,取消請求役務についての本件商標の使用をしていることを証明していない。
イ 写真(乙4?乙8)について
(ア)商品陳列の状況を示す写真(乙4)は,非常に不鮮明で,何が陳列されているか認識できない。よって,この写真からは,本件商標と商品との関連性が不明であり,本件商標の使用を示すものとはいえない。
(イ)商品「ピンバッジ」の写真(乙5)は,コルクボードに標章を印刷した紙が画鋲で留められているが,このような態様では商品との関連が明確となっておらず,商標の使用とはいえない。よって,この写真は,ピンバッジに本件商標を付して使用している証拠とならない。
(ウ)商品「リストバンド」の写真(乙6)は,標章の部分が非常に不鮮明であり,この標章が本件商標であると認識することはできない。また,写真から,この商品がリストバンドとも認識できないことから,リストバンドに本件商標を付して使用している証拠とはならない。
(エ)商品の包装の写真(乙7)は,標章を印刷したシールを紙製の手提げ袋及び紙袋に貼っている写真3枚及び標章の拡大写真1枚であるが,これらの写真は紙袋等の内容物が明らかにされておらず,どのような商品,役務についての包装なのか,どのような商品に使用しているのか不明である。よって,これらの写真は,取消請求役務に本件商標を付して使用している証拠にはならない。
(オ)店員の服装の写真(乙8)は,ティーシャツの背面部に標章がプリントされているものを撮影しているが,標章の部分が非常に不鮮明である。さらに,ティーシャツは,第25類の「被服」に属する商品であり(甲2),本件とは関係がなく,取消請求役務に本件商標を付して使用している証拠とはならない。
(カ)したがって,被請求人が提示する上記写真は,いずれも取消請求役務に本件商標を付して使用している証拠にはならない。
ウ 標章が印刷された紙,値札及びシールについて
乙第4号証?乙第7号証の写真に写っている標章が印刷された紙,値札及びシール(以下「紙等」という場合がある。)は,現在の印刷機の機能であれば,インクの購入期間を考慮しても,少なくとも3日もあれば作成できるものばかりである。実際に,そのような印刷物に対応したシール用紙,台紙等も販売されている。よって,被請求人が審判請求書の副本を受領した後,紙等に標章を印刷し,それらを小物売り場に並べる等して写真を撮影することは十分に可能である。
さらに,被請求人は,平成26年9月26日及び同年10月16日に撮影された「日暮らし庵」の小物売り場の写真を証拠として提示しているが(乙4?乙6),大手グルメサイト「食ベログ/長野」に掲載されている「日暮らし庵」の小物売り場を撮影した写真(2013年1月22日登録)では,商品の陳列は,先の写真の小物売り場のレイアウトとは明らかに異なる配置となっている(甲3)。
小物売り場のレイアウトは,半日もあれば変更できるので,被請求人が審判請求書の副本を受領した後に,商品陳列を変更し,紙等を展示し,写真を撮影することは十分可能である。
また,通常使用権者が,被請求人から通常使用権の許諾を受けたのが2010年7月1日であるとすれば(乙1),少なくとも,「食ベログ/長野」に写真が掲載される2013年1月22日までの約2年半,通常使用権者は,本件指定役務に本件商標を付して使用していなかったことになる。
すなわち,乙第4号証?乙第7号証に示されている標章が印刷された紙等は使用の証拠としての信憑性に欠け,要証期間に通常使用権者が「リストバンド」及び「ピンバッジ」に本件商標を付して使用していることの証明にはならない。
(2)商標の使用について
「商標の使用について」の記載は,ティーシャツの背面部にプリントされている標章の使用に関するものである。しかしながら,ティーシャツは,第25類の「被服」に属する商品であり,本件とは関係がなく,通常使用権者が,取消請求役務に本件商標を付して使用していることの証明にはならない。
(3)結び
以上により,被請求人は,本件審判の請求の登録前3年以内に日本国内において,通常使用権者が取消請求役務に本件商標の使用をしていることを証明しておらず,被請求人の答弁の理由は妥当なものではない。
したがって,本件商標は,商標法第50条第1項の規定により取り消されるべきものである。
3 口頭審理陳述要領書(平成27年11月25日付け)
(1)答弁書の「使用の事実を証明する書類」について
ア 写真の撮影時期
被請求人は,平成27年9月25日提出の口頭審理陳述要領書において,「被請求人は請求人に要求された期間の写真を保持していない」と述べている。
よって,要証期間に撮影された写真を保持していないことを被請求人自らが認めていることから,答弁書で提出された写真(乙4?乙8)は,本件商標の使用をしていることを証明する証拠としての適格性を欠いていること及び要証期間に撮影された本件商標の使用をしていることを証明する写真の再提出は不可能であることが明確となった。
イ 写真
(ア)商品の陳列(乙4)
乙第4号証は,平成26年9月26日当時の商品陳列棚のレイアウトがいかなる様子であったかは把握できるものの,写真が不鮮明で陳列された商品の詳細まで認識できるものではない。
(イ)コルクボード及びピンバッジ(乙5)
商標とは,商標法第2項第1項各号に「業として」使用するものであることが定められている。そのため,本件商標を使用していることを証明する証拠は,商標の使用者,使用時期,使用場所,使用状況及び商品等の納入/販売時期,販売場所,販売状況等の客観的事実を特定しなければならないと思料する。
しかしながら,乙第5号証でコルクボードにピンバッジと印刷物が画鋲で留められているという事実は見て取れるが,このような印刷物は本件審判の請求後に作成することに何ら困難性の無いものであり,もし,この印刷物を本件商標の使用証拠として提出するのであれば,被請求人は,「ピンバッジ」の納入/販売個数,販売状況,販売時期等を特定して,通常使用権者が要証期間に「ピンバッジ」を商品として取り扱っていたこと,及び,この印刷物の作成時期及び使用時期等を特定して,要証期間に「ピンバッジ」に印刷物を付して販売していたことを証明する証拠を提出しなければならない。
(ウ)リストバンド(乙6)
乙第6号証の写真を見る限り,伸縮性ヘアバンドにも見えるし,小さなタオルにも見える。被請求人が,この商品は「リストバンド」であり,通常使用権者が「リストバンド」を商品として取り引きしていたことを主張するのであれば,腕にはめる等して商品の用途を明確に示し,併せて,「リストバンド」の納入/販売時期,販売状況,販売個数等,実際に商品として取り扱っていたこと示す証拠を提出すべきである。被請求人は,この商品が何であるかを具体的に証明する記述はなく,商品の用途は依然不明のままである。
また,「リストバンド」と書かれたプライスカードは,本件審判の請求後に作成することに何ら困難性の無いものであり,被請求人は,プライスカードの作成時期及び使用期間等を明確にして,通常使用権者が要証期間に「リストバンド」のプライスカードとして使用していたことを証明する証拠を提出しなければならない。
(エ)商品の包装形態(乙7)
被請求人の口頭審理陳述要領書の「商品の包装形態は,袋にステッカーを貼る手法が最もリスク無く,何にでも使える方法」との記述から,乙第7号証の紙製の手提げ袋及び紙袋にはステッカーが貼付されているだけで,本件商標を直接印字した紙製の手提げ袋及び紙袋は存在しないことが明らかとなった。
このようなステッカーは,本件審判の請求後に作成することに何ら困難性の無いものであるため,被請求人は,ステッカーの作成時期や使用期間,及び,ステッカーを貼付した手提げ袋及び紙袋の提供状況や提供数等を客観的に特定し,通常使用権者が要証期間に「リストバンド」もしくは「ピンバッジ」を購入した顧客に対してステッカーを貼付した手提げ袋及び紙袋を使用していたことを証明する証拠を提出しなければならない。
(オ)小括
以上より,口頭審理陳述要領書においても,乙第4号証?乙第7号証が,通常使用権者が要証期間に取消請求役務についての本件商標を使用していたことを証明するものであると認められるような記述は感知されなかった。
(2)「食ベログ/長野」の掲載記事について
「食ベログ/長野」の掲載記事(甲3)は,下段の「2013/01/22登録」との記載から,前記日付前後の店舗の商品陳列棚は投稿写真のようなレイアウトであったこと,及び,当時,通常使用権者は本件商標を使用していなかったことを窺い知ることができる。
被請求人の指摘のとおり,写真を「食ベログ/長野」に投稿した日が,必ずしも写真の撮影日ではないという可能性はあるが,被請求人自らも「この情報を信じる消費者は30%以下」と認めているとおり,情報の信憑性は皆無ではない。
もし,被請求人が掲載記事の信憑性を否定し,2013年1月22日前後の店舗の商品陳列棚は投稿写真のようなレイアウトではなかったと主張するのであれば,被請求人は明確な証拠をもって証明するべきである。
なお,甲第3号証からは,商品陳列棚のレイアウトが乙第4号証で示されているレイアウトと異なることは認識できるが,写真の画像が不鮮明であり,陳列されている商品が何であるかまで証明するものではない。
(3)被請求人の口頭審理陳述要領書で提出された証拠について
ア 乙第10号証について
(ア)乙第10号証-1
物品受領書の写しの品名欄には,「運のつきぬチョコ」,「海津城」,「象山神社」なる商品名が列挙されている。これらは,ミルク,ビター等の記載から菓子類であることが見て取れる。一方,宅急便の配達票の写しの品名の欄には,「チョコレート」なる商品名が記載されている。しかしながら,菓子類及びチョコレートは,第30類の「菓子」及び第35類の「菓子及びパンの小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供」に属する商品,役務であり,本件とは関係のない商品である。
さらに,物品受領書の写しにも宅急便の配達票の写しにも本件商標は付されておらず,これらの写しは,本件商標の使用の事実を立証する証拠とはなり得ない。
(イ)乙第10号証-2
FAX送付状の写しのアイテム欄上方の「チョコラベル」との記載より,取り扱われた商品がチョコレートであることが認識できる。しかしながら,チョコレートは本件とは関係のない商品であり,さらに,FAX送付状の写しのどこにも本件商標は付されておらず,また,被請求人もしくは通常使用権者の名称も記載されていない。よって,FAX送付状の写しは,本件商標の使用の事実を立証する証拠とはなり得ない。
(ウ)乙第10号証-1及び2の日付
乙第10号証で提出した物品受領書,宅急便の配達票及びFAX送付状の各写しの日付は,それぞれ,平成22年(2010年)6月19日,2010年6月18日,平成22年(2010年)6月22日である。
しかしながら,乙第1号証で示されている「契約書」の第6条は,「第6条(有効期限)/本契約の有効期限は,次の通りとする。/自 2010年7月1日/至 2015年6月30日/(以下,省略)」と定められている。
すなわち,物品受領書,宅急便の配達票及びFAX送付状の各写しは,被請求人が通常使用権者に商標の使用を認めるとする契約の有効期限以前の日付のものである。
よって,これらの写しは,そもそも,通常使用権者が本件商標の使用をしていることを証明する証拠としての能力を有していない。
(エ)乙第10号証-3
乙第10号証-3は,本件商標が表示されたポスター,プライスカード,ステッカー,POP等の印刷物のデザイン見本であると推測する。
しかしながら,このようなデザイン見本は,本件審判の請求後に作成することに何ら困難性の無いものであるから,デザイン見本に示された各印刷物の作成時期,作成枚数,配布状況,使用時期及び使用状況等の客観的事実を特定した上で,いつ,何を,どのように使用したか等実質的な使用状況を具体的に示す必要があるところ,口頭審理陳述要領書の「これらの印刷物は都度無償で納入されているため納品書への記載がされていない」との記述からすれば,デザイン見本に示されている印刷物の客観的事実を特定することは困難であるのは明白である。
これらが特定できない以上,印刷物のデザイン見本は,被請求人もしくは通常使用権者が,要証期間に取消請求役務について本件商標を使用していたことを証明する証拠にはなり得ない。
なお,乙第10号証-3のポスターやプライスカードのデザイン見本には,「運のつきぬチョコレート」等の商品名が記載されているが,チョコレートは,第30類の「菓子」及び第35類の「菓子及びパンの小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供」に属する商品・役務であり本件とは関係のない商品である。
イ 本件商標との同一性について
口頭審理陳述要領書において,「被請求人が商標登録した『世に残る六文,運のつきぬ銭』」と被請求人が自ら記述しているように,「運のつきぬ/世に残る六文,海野つきぬ銭」の文字は本件商標の構成要素として非常に重要な部分である。
しかしながら,乙第11号証?乙第15号証の六文銭(六連銭)のすべての図柄においてその重要な部分が欠落しており,本件商標と社会通念上の同一性を肯定できるものではない。よって,乙第11号証?乙第15号証は,本件商標の使用をしていることを証明する証拠として不適格である。
ウ 小括
口頭審理陳述要領書の乙第10号証?乙第15号証のいずれも,要証期間に,被請求人もしくは通常使用権者が取消請求役務についての本件商標の使用をしていたことを証明する証拠となり得えるものではない。

第3 被請求人の主張
被請求人は,本件審判の請求は成り立たない,審判費用は請求人の負担とする,との審決を求めると答弁し,その理由を,審判事件答弁書及び口頭審理陳述要領書において,要旨次のように述べ,証拠方法として乙第1号証ないし乙第15号証(枝番号を含む。)を提出した。
1 答弁の理由
被請求人は,本件商標の使用許諾をしており,使用許諾を受けた通常使用権者が,本件商標を本審判請求前から継続して商品「ピンバッジ,リストバンド」等の小売に使用している。
したがって,本件商標は,取消請求役務について使用しているといえるものであるから,商標法第50条第1項に該当するものではない。
(1)商標の使用者
ア 住所:長野県長野市松代町殿町190-2
氏名:八田芳子
商標権者との関係:通常使用権者
イ 住所:長野県長野市松代町殿町190-2
氏名:八田幸三
商標権者との関係:通常使用権者
商標の使用者が,本件商標の通常使用権者であることは,商標の使用許諾に関する「契約書」(乙1)により明らかである。
なお,付言すれば,本件商標の権利者は,法人となっているが,その代表者は真田家の縁者であって,450年ほど前から使用している家紋を他人が商標として取得することにより,松代や上田のように真田家と縁のある町並びに関係者が地元の伝統文化資源の保持育成事業等において自由に使えなくなることを憂慮し,商標登録とその管理を行うに至ったものである。
したがって,商標権者は,自らの使用のみならず,本件商標の通常使用権者(通常使用権者の一人「八田幸三氏」は,真田会の会長である。)へ使用許諾をしたものである。
(2)商標の使用に係る商品(役務)
ア ピンバッジ
商標使用者の小売に係る商品「ピンバッジ」は,商品区分第14類「身飾品(「カフスボタン」を除く。)」に属するものであるから(乙2の1),商品区分第35類の小売における「身の回り品」に該当する商品である(乙2の2)。
イ リストバンド
商標使用者の小売に係る商品「リストバンド」は,商品区分第25類「運動用特殊衣服(「水上スポーツ用特殊衣服」を除く。)」に属するものであるから(乙3の1),商品区分第35類の小売における「運動具」に該当する商品である(乙3の2)。
(3)商標の使用時期
ア ピンバッジの小売り 現在使用中
イ リストバンドの小売り 現在使用中
(4)商標の使用場所 長野県長野市松代町殿町190-2
日暮らし庵
URL:http://www.higurashian.com/
(5)商標の使用の事実を示す書類
ア 商品陳列の状況を示す写真(乙4)
イ 商品「ピンバッジ」の写真(乙5)
ウ 商品「リストバンド」の写真(乙6)
エ 商品の包装の写真(乙7)
オ 店員の服装の写真(乙8)
商標の使用場所である「日暮し庵」では,店員が本件商標と社会通念上同一と認められる標章を表わしたティーシャツを着用して商品販売,飲食の提供等のサービスを行っている。
(6)商標の使用について
本件商標の使用については上記のとおりであるから,本件商標は,通常使用権者により,本件審判の請求日以前から継続して商品「ピンバッジ」「リストバンド」等の小売において使用されていることは明らかである。
なお,ティーシャツの標章は,本件商標と配色が異なるものであるが,東京高等裁判所の「登録商標は,これを付する商品の具体的な性状に応じ,適宜に変更を加えて使用されるのがむしろ通常であるから,・・・商標の不使用を事由とする商標登録取消しの制度の存在理由(省略)に鑑みると,・・・登録商標の構成に変更が加えられたために外観が必ずしも登録商標と酷似するとはいえない標章であっても,構成の変更が,登録商標の構成において基本をなす部分を変更するものでなく,当該登録商標が有する独自の識別性に影響を与えない限度にとどまるものであるときは,その標章の使用をもって商標法第50条にいう『登録商標の使用』に該当すると解して差支えないとするのが正当である。」(平成3年2月28日,東京高裁平成2年(行ケ)第48号「POLA」事件)との判断(乙9)に照らせば,本件商標の使用といえるものである。
(7)まとめ
上記したとおりであるから,本件商標は,通常使用権者が第35類の小売に係る「身の回り品」「運動具」に属する商品「ピンバッジ」「リストバンド」の販売(小売)において使用していることは明らかである。
したがって,本件商標は,取消請求役務について使用していることになるから,商標法第50条第1項に該当するものではない。
2 口頭審理陳述要領書(平成27年9月25日付け)
(1)写真について
ア 写真の撮影時期
写真の撮影日は,被請求人が請求人に要求された期間の写真を保持していないため,被請求人が被請求人代理人に,今ある姿を撮影して提出するようにとの指示を受け撮影したので,当然審判請求以降の日付である。
商標の専門家からすると,なぜ昔の写真を提出しないのか,という事になるが,当方からすれば,被請求人は,日本のトップ企業ばかりコンサルティングしている小売/飲食業の専門家である。
こちら側の専門的見地からいえば,大手のメーカーかチェーン店の本部が棚割り用に写真を配る事はあっても,市井の家族運営の小売や飲食店の店主が,新商品が納入されたからといって,その都度写真を撮り記録する事などあり得ない。過去に遡り,特に指定の期間に使用している証拠の写真を提出せよという話は,小売/飲食業の専門家や,普通一般の市民には理解できない。
イ 写真の内容
(ア)商品陳列の写真が非常に不鮮明で,本件商標の商品との関連性が不明などと指摘しているが,前述したとおり今現在の写真であるから,いくらでも取り直し可能である。
(イ)コルクボードの指摘は,あまりに素人の指摘で答えるにもはばかられるが,通常の小売業では細かい商品に1つ1つ,ポップは付けない。
(ウ)リストバンドも判別できないという指摘は,手首にはめない限り分からないのではとさえ勘ぐるが,どうすればいいのか。
全体の状況で分からない,というにはあまりに商業を知らない指摘と断じる。
(エ)商品の包装形態は,袋にステッカーを貼る手法が最もリスク無く,なんにでも使える方法で,雑貨店やファッション店などでは当たり前のスタイルであるが,スーパーやコンビニでの日常品の買い物だけでは,こういう事には気がつかない。
(2)「食ベログ/長野」の掲載記事について
「食ベログ/長野」の掲載記事を証拠として提出されているが,これこそ世間一般常識から逸脱した指摘である。
いろいろな情報サイトがあるが,この情報を信じる消費者は30%以下というのが世間相場である。必ずしも,サイトに投稿した日が撮影した日ではない。当然写真も,いつ撮影したかの証拠もないので,何の証明にもならないが,逆にコルクボードにあるピンバッジなどは,以前より販売していた事を証明してもらった事となる証拠である。
補足として,指摘のとおり,当然1日半日で売場を変えて,商売をするのは鉄則である。さらに,ポップ以下のツールの準備/管理が,零細以下の店には一番悩ましい事となっており,自分たちですべて準備しなければならず,一度使って次の事があると前の物はだいたい無くなっていたり,汚れて使い物にならない。
そのような状況下の「日暮し庵」は,そばを中心とした飲食店でありながら,町のお土産屋としても,商いをしている。
因みに,松代町にいわゆる喫茶店は,一軒もない。人口わずか1万8千人に減ってしまった松代町で,数少ない飲食店兼お土産屋であり,真田宝物館(長野市営)の近所である事,真田会の会長宅である事などで,町の住民から親しまれ,何かと持ち込んでは販売して欲しいと,頼まれる事が多い事は,以上の地元風土から推察されると思う。
したがって,バッジ,ブローチ,テレカなどや,ぞうり,スポーツタオル,リストバンドなどは,お祭りや運動会などがあれば,勝手に持込み陳列される訳である。
上述のとおり,日暮し庵より注文され販売されるチョコレートを納品する際,販売者カレ・ド・ショコラ・ドットコム有限会社より,陳列や販売時に使うポスター,プライスカード,ステッカー(運のつきぬ六文商標)が都度無償で納入されており,それらのツールは,店舗で販売されるもの全てを対象に使用されている。
当然であるが納品書には,無償提供されたものは記載されていないので,その旨承知置きされたい。残念ながら,今回は全部揃えて発見できなかったが,チョコと一緒に納品された伝票1枚と,ステッカー,ポスターなどの資材購入の明細書をセットで証拠として,提出する。
プライスカード及びポップ(乙1-1,2)の類いは,各1?2枚程度なので自家製のため,明細書などに反映されていないので,予め承知置きされたい。
(3)商標の使用について
商標の使用についての指摘は,前述したとおり,請求人がブランド管理や小売/飲食業の事を全く知らない事が証明されている。
例えば,デパートやファッション店では,商標をモチーフに,看板やユニフォーム,包装紙,ショッピングバッグ,シール,ステッカー,ポップ,プライスカードに至る視覚に入るもの全てを意識的に統一しており,ユニフォームは店の顧客への,大変目立つ看板となるものである。請求人は,Tシャツのロゴは関係ないと指摘しているが,すべてブランド管理の一貫である事は明白である。
(4)結び
以上より,請求人は,一般の日本国民としての常識に欠如し,商業社会におけるブランド戦略についてまったく理解しておらず,商法(請求人代理人の専門分野の中だけの常識)を振りかざして普通の市民に分からない言葉で論じているに過ぎないと,日本国民としては確信する。

第4 第1回口頭審理調書の要旨
平成27年12月10日の口頭審理期日において,請求人及び被請求人は,要旨以下の陳述をし,これが口頭審理調書に記載された。
1 請求人
(1)審判請求の趣旨及び理由は,審判請求書,平成26年12月25日付け審判事件弁駁書及び平成27年11月25日付け口頭審理陳述要領書に記載のとおり陳述。
2 被請求人
(1)答弁の趣旨及び理由は,平成26年11月5日付け審判事件答弁書及び平成27年9月25日付け口頭審理陳述要領書に記載のとおり陳述。
(2)平成27年9月25日付け口頭審理陳述要領書に添付されている証拠番号の「乙第1号証ないし乙第6号証」を,「乙第10号証ないし乙第15号証」と訂正する。
(3)要証期間内に,ピンバッジ,リストバンドを持ち込みされた記録,その商品の販売実績が発見できないため,その証拠を提出することができない。また,これらの販売は,日暮し庵の売り上げになる。

第5 当審の判断
1 不使用取消審判について
商標法第50条に規定する商標登録の取消しの審判にあっては,同条第2項において,「その審判の請求の登録前3年以内に日本国内において商標権者,専用使用権者又は通常使用権者のいずれかがその請求に係る指定商品又は指定役務のいずれかについての登録商標の使用をしていることを被請求人が証明しない限り,使用をしていないことについて正当な理由があることを明らかにした場合を除いて,商標権者は,その指定商品又は指定役務に係る商標登録の取消しを免れない。」旨規定されている。
2 被請求人の提出した証拠について
(1)乙第1号証について
乙第1号証は,2010年7月1日付けの被請求人を甲,日暮し庵(八田芳子,八田幸三)を乙とする商標についての「契約書」である。
これには,第1条(契約内容)に,「甲は乙に対して,予め乙が申し出て,甲が承認した商品および小売りの業務において行われる顧客に対する便宜の提供,飲食物の提供について,甲が商標権を所有する下記の商標(以下「本件商標」という)を使用することを許諾する。」の記載があり,下記において,本件商標の登録番号を含む4件の商標の登録番号が記載されている。
そして,第2条(委託製造元)において,「乙は,予め甲が承認した委託工場において許諾商品の製造を行うものとする。」の記載がある。
また,第6条(有効期間)には,「本契約の有効期間は,次の通りとする。/自 2010年7月1日/至 2015年6月30日/但し期間満了の1年前までに,双方の間で条件の変更の協議がない場合は,原則として同1条件にて自動更新するものとする。」の記載がある。
(2)乙第4号証?乙第8号証について
乙第4号証?乙第8号証は,平成26年9月26日及び同年10月16日に撮影された,日暮し庵の店舗内における商品陳列の状況を示す写真(乙4),「ピンバッジ」の写真(乙5),「リストバンド」の写真(乙6),商品包装の写真(乙7),店員の服装の写真(乙8)である。
そして,これらの写真には,ポップ,値札,包装袋,手提げの紙袋に,やや不鮮明なものも含めて,使用商標が表示されたステッカーが貼付されていることが見て取れる。また,店員の着ているティーシャツには,やや不鮮明ながら使用商標が表示されている。
(3)乙第10号証について
ア 乙第10号証-1の上段は,「22年6月19日」の日付けがある「物品受領書」の写しである。
これには,「日暮し庵/下記の通り受領いたしました」の記載があり,「品名」欄に,「運のつきぬチョコ ミルク」,「 〃 ビター」,「海津城 黒」,「 〃 赤」等の記載がある。
また,その下段は,宅配便の「配達票」の写しであり,受付日として「2010年6月18日」,お届け先として「日暮し庵」,ご依頼主として「カレ・ド・ショコラ・ドットコム(有)」,品名として「チョコレート」の記載がある。
イ 乙第10号証-2は,「東京リスマチック(株)」から「カレ・ド・ショコラ・ドットコム有限会社」に宛てた,平成22年6月22日付けの「FAX送付状」の写しである。
これには,チョコラベルについて,「アイテム」,「枚数」等の欄があり,「ラベル 11021」「一括シール 1180」,「タグ 1900」,「ステッカー 100」,「クッキー(小) 105」,「クッキー(大) 120」,「A3ポスター 40」等の記載がある。なお,「面つけ数」,「単価」,「金額」等の欄は,見えなくされている。
ウ 乙第10号証-3は,ポスター,プライスカード,ステッカー,POP等の印刷物のデザイン見本と推測されるものである。
3 本件商標の使用について,上記2によれば,以下のとおりである。
(1)通常使用権者について
乙第1号証の商標についての「契約書」によれば,日暮し庵の八田芳子氏及び八田幸三氏は,本件商標についての通常使用権者であると認められるものである。
なお,以下,日暮し庵の「八田芳子氏及び八田幸三氏」を「通常使用権者」という。
(2)通常使用権者による取消請求商品への本件商標の使用について
乙第4号証?乙第8号証によれば,日暮し庵の店舗内における商品陳列の状況を示す写真(乙4),「ピンバッジ」の写真(乙5),「リストバンド」の写真(乙6),商品包装の写真(乙7)には,ポップ,値札,包装袋,手提げの紙袋に,やや不鮮明なものも含めて,使用商標が表示されたステッカーが貼付されていることが見て取れる。また,店員の服装の写真(乙8)には,店員の着ているティーシャツに,やや不鮮明ながら使用商標が表示されている。
そして,使用商標については,例えば,乙第7号証の写真4を子細に見れば,文字と図形の構成比及び間隔,読点の有無などに相違する点はあるものの,外観において同視され得る程度のものであるから,使用商標は,本件商標と社会通念上同一の商標といえるものである。
そうすると,上記写真によれば,通常使用権者が本件商標と社会通念上同一の商標を取消請求役務に含まれる「ピンバッジ及びリストバンドの小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供」について,使用していることが確認できるものである。
(3)使用の時期について
上記(2)の本件商標の使用時期については,写真の撮影日が,平成26年9月26日及び同年10月16日に撮影されたものであって,要証期間に本件商標の使用が証明されているものではない。
特に,乙第10号証は,ポスター,プライスカード,ステッカー,POP等に関連する証拠であると思われるものであるが,乙第10号証-3によるデザイン見本の印刷物が通常使用権者により,要証期間内に発注及び納品された事実は認められない。
そして,被請求人の主張によれば,「日暮し庵より注文され販売されるチョコレートを納品する際,販売者カレ・ド・ショコラ・ドットコム有限会社より,陳列や販売時に使うポスター,プライスカード,ステッカーが都度無償で納入されており,それらのツールは,店舗で販売されるもの全てを対象に使用されている。当然であるが納品書には,無償提供されたものは記載されていないので,その旨承知置きされたい。残念ながら,今回は全部揃えて発見できなかったが,チョコと一緒に納品された伝票1枚と,ステッカー,ポスターなどの資材購入の明細書をセットで証拠として,提出する。プライスカード及びポップの類いは,各1?2枚程度なので自家製のため,明細書などに反映されていないので,予め承知置きされたい。」旨を述べるのみであって,乙第10号証は,取消請求役務と関係のないチョコレートを納品する際に,第三者であるカレ・ド・ショコラ・ドットコム有限会社が,陳列や販売時に使うポスター,プライスカード,ステッカーを,無償で納入するとされていることから,これをもって,直ちに,要証期間内の本件商標の使用を推認する根拠となり得る証左とはいえないものである。
加えて,要証期間における取消請求役務に係る「ピンバッジ及びリストバンド」の納品及び販売の事実を示す証拠の提出もないことから,本件商標が取消請求役務について要証期間に使用されたことを推認することもできない。
その他,本件商標が要証期間に使用されたことを証明する証拠は,被請求人の提出した上記2の証拠を含む全ての証拠において見あたらない。
(4)小括
以上によれば,取消請求役務について,要証期間における通常使用権者による本件商標の使用は,証明されていないものである。
4 被請求人の主張について
(1)写真の撮影時期について
被請求人は,「写真の撮影日は,被請求人が請求人に要求された期間の写真を保持していないため,被講求人が被請求人代理人に,今ある姿を撮影して提出するようにとの指示を受け撮影したので,当然審判請求以降の日付である。・・・こちら側の専門的見地からいえば,大手のメーカーかチェーン店の本部が棚割り用に写真を配る事はあっても,市井の家族運営の小売や飲食店の店主が,新商品が納入されたからといって,その都度写真を撮り記録する事などあり得ない。過去に遡り,特に指定の期間に使用している証拠の写真を提出せよという話は,小売/飲食業の専門家や,普通一般の市民には理解できない。本件商標の使用許諾をしており,使用許諾を受けた通常使用権者が,本件商標を本審判請求前から継続して商品「ピンバッジ,リストバンド」等の小売に使用している。」旨の主張をしている。
しかしながら,写真の撮影日が要証期間後であるとしても,その写真以外の証拠として,取消請求役務に係る「ピンバッジ,リストバンド」等についての発注伝票,納品伝票,販売におけるレシート等の取引書類によって,本件商標の使用を証明することが可能であるところ,これらの取引書類は,該商品についての取引があったならば,通常,要証期間において存在するものであると考えられるから,これらの取引書類が存在せず,提出できないというのは,現実には取引がなかったことが推認されるものである。
なお,被請求人は,口頭審理において,「要証期間内に,ピンバッジ,リストバンドを持ち込みされた記録,その商品の販売実績が発見できないため,その証拠を提出することができない。」旨述べている。
してみれば,写真の撮影時期のみをもって,本件商標の使用時期が証明されるものではないというべきである。
(2)「ピンバッジ,リストバンド」等の小売について
被請求人は,「本件商標の使用については上記のとおりであるから,本件商標は,通常使用権者により,本件審判の請求日以前から継続して商品『ピンバッジ』『リストバンド』等の小売において使用されていることは明らかである。そのような状況下の『日暮し庵』は,そばを中心とした飲食店でありながら,町のお土産屋としても,商いをしている。因みに,松代町にいわゆる喫茶店は,一軒もない。人口わずか1万8千人に減ってしまった松代町で,数少ない飲食店兼お土産屋であり,真田宝物館(長野市営)の近所である事,真田会の会長宅である事などで,町の住民から親しまれ,何かと持ち込んでは販売して欲しいと,頼まれる事が多い事は,以上の地元風土から推察されると思う。したがって,バッジ,ブローチ,テレカなどや,ぞうり,スポーツタオル,リストバンドなどは,お祭りや運動会などがあれば,勝手に持込み陳列される訳である。」旨の主張をしている。
しかしながら,乙第1号証は,本件商標についての「契約書」であるところ,これには,第2条(委託製造元)において,「乙は,予め甲が承認した委託工場において許諾商品の製造を行うものとする。」の記載があり,「町の住民から親しまれ,何かと持ち込んでは販売して欲しいと,頼まれる事が多い事は,以上の地元風土から推察されると思う。したがって,バッジ,ブローチ,テレカなどや,ぞうり,スポーツタオル,リストバンドなどは,お祭りや運動会などがあれば,勝手に持込み陳列される訳である。」との主張は,本件商標についての使用に関する同契約書に反するものであり,また,売上等の販売の証拠もないこのような販売形態について,直ちに首肯することはできない。
よって,被請求人の主張は,いずれも採用することができない。
5 小括
以上のとおり,被請求人の提出に係る乙各号証によっては,被請求人が要証期間に本件商標を取消請求役務に使用した事実を確認できないことから,商標法第2条第3項各号における本件商標の使用の行為を認めることができない。
6 むすび
してみれば,被請求人は,本件審判の請求の登録前3年以内に,日本国内において,本件商標権者,専用使用権者又は通常使用権者のいずれかが,本件取消請求に係る指定役務のいずれかについて,本件商標を使用していることを証明したものということができない。
また,被請求人は,取消請求役務について,本件商標を使用していないことについて正当な理由があることも明らかにしていない。
したがって,本件商標の登録は,その指定商品及び指定役務中の「結論掲記の指定役務」について,商標法第50条の規定により,取り消すべきものとする。
よって,結論のとおり審決する。
別掲 別掲(本件商標:色彩については原本参照。)
審決日 2016-01-27 
出願番号 商願2009-13820(T2009-13820) 
審決分類 T 1 32・ 1- Z (X35)
最終処分 成立  
前審関与審査官 小田 明、赤澤 聡美 
特許庁審判長 山田 正樹
特許庁審判官 田中 亨子
井出 英一郎
登録日 2010-05-14 
登録番号 商標登録第5321371号(T5321371) 
商標の称呼 ウンノツキヌ、ヨニノコルロクモンウンノツキヌゼニ 
代理人 特許業務法人信友国際特許事務所 

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