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審決分類 審判 一部取消 商50条不使用による取り消し 無効とする(請求全部成立)取り消す(申し立て全部成立) 104
管理番号 1205276 
審判番号 取消2008-300849 
総通号数 119 
発行国 日本国特許庁(JP) 
公報種別 商標審決公報 
発行日 2009-11-27 
種別 商標取消の審決 
審判請求日 2008-07-10 
確定日 2009-10-05 
事件の表示 上記当事者間の登録第2244655号商標の登録取消審判事件について、次のとおり審決する。 
結論 登録第2244655号商標の指定商品中「せっけん類(薬剤に属するものを除く)」については、その登録を取り消す。 審判費用は、被請求人の負担とする。
理由 第1 本件商標
本件登録第2244655号商標(以下「本件商標」という。)は、別掲に表示した構成からなり、昭和63年1月11日に登録出願、第4類「せつけん類(薬剤に属するものを除く)歯みがき、化粧品(薬剤に属するものを除く)香料類」を指定商品として、平成2年7月30日に設定登録、その後、平成12年9月12日に商標権の存続期間の更新登録がなされたものである。
なお、本件審判の請求の登録日は、平成20年7月31日である。

第2 請求人の主張
請求人は、結論同旨の審決を求め、その理由及び答弁に対する弁駁を以下のように述べ、証拠方法として、甲第1号証ないし甲第6号証(枝番号を含む。)を提出した。
1 請求の理由
請求人は、インターネットにより被請求人の運営するホームページを検索した(甲第2号証)が指定商品のうち「せっけん類(薬剤に属するものを除く)」について、本件商標を継続して3年以上日本国内において商標権者、専用使用権者及び通常使用権者のいずれも使用した事実がないので、本件商標は、商標法第50条第1項の規定により、取り消されるべきである。

2 答弁に対する弁駁の理由
(1)被請求人の主張について
ア 「せっけん類」と「化粧品」とが非類似商品であることについて特許庁商標課編の類似商品・役務審査基準(国際分類第9版対応)によれば、「せっけん類」は、第3類の類似群「04A01」に属し、「化粧品」は、第3類の類似群「04C01」に属している。
すなわち、両商品は、第3類に属するものの、類似群を異にするものであるから、両者が非類似商品であることは、審査基準上明確である(甲第3号証)。その点について、被請求人も両商品が非類似商品であることを認めた上、「クレンジング(化粧おとし)」が「洗顔料」、「洗顔クレンザー」及び「化粧用洗顔剤」と同義語であるとすればと仮定論を主張して、「洗顔料」「洗顔クレンザー」及び「化粧用洗顔剤」は、「せっけん類(04A01)」及び「化粧品(04C01)」の両方に属しており、したがって、「クレンジング(化粧おとし)」は、「せっけん類」にも属し、本件商標は、本件審判請求の登録前3年以内に日本国において「せっけん類」に使用されていたと主張し、本件商標は、商標法第50条第1項の規定に該当しないと主張している。
なお、被請求人は、当該商品を「クレンジング」と記載しているが、審査基準に準拠するならば、正しくは、「クレンジングクリーム」と記載すべきであるので、以下、請求人は、当該商品を「クレンジングクリーム」と称する。
イ 被請求人は「クレンジングクリーム」が「洗顔料」「洗顔クレンザー」及び「化粧用洗顔剤」と同義語だとすればと仮定論を主張しているが、「せっけん類 04A01」の中には、被請求人主張のごとき、「洗顔料」「洗顔クレンザー」及び「化粧用洗顔剤」なる商品はなく、仮に、そのような商品があるとすれば、それら商品の成分、用法、製造方法等について定義し、かつ、それら商品が何故「せっけん類 04A01」及び「化粧品 04C01」の両方の類似群に属するのか主張・立証すべきであり、被請求人の上記のような仮定論は、法律的根拠を欠くもので失当である。
また、被請求人は、「クレンジングクリーム」が「洗顔料」「洗顔クレンザー」及び「化粧用洗顔剤」と同義語だとすればと仮定論を主張しているが、このような仮定論は、そもそも本件事件には、なじまないものであり、かつ、被請求人の上記のような仮定の主張は、「クレンジングクリーム」を「せっけん類」に無理やり属させようとする「こじつけ論」としかいえない。
ウ 化粧品は、薬事法の適用を受けるものであって、薬事法第2条第3項には、次のように定義されている(甲第4号証)。
この法律で「化粧品」とは、人の身体を清潔にし、美化し、魅力を増し、容貌を変え、又は皮膚若しくは毛髪を健やかに保つために、身体に摩擦、散布その他これらに類似する方法で使用されることが目的とされているもので、人体に対する作用が緩和なものをいうと定義されている。
また、被請求人の主張する「クレンジングクリーム」の「クリーム」とは、「皮膚を保護し、潤いを与える凝乳状の基礎化粧品」と定義されており、また、「クリーム」は、「ミネラルオイル(鉱物油)、ワセリン、オリーブ油などの油分と水、それを混ぜ合わせる乳化剤、保湿剤、防腐剤、香料を基本的成分とし、クレーム、スキンワードとも呼ばれ、多く化粧品か乳液の後など、肌の手入れの最後に使用するもの」であり(甲第5号証)、通常「クレンジングクリーム」は、メイクを落とした後に、マッサージクリームとして使用され、肌にうるおいを与えるものである。
それに対し、「せっけん」とは、「高級脂肪酸の塩の総称であり、特に、脂肪酸ナトリウム又は、脂肪酸カリウムを指し、工業的には動植物の油脂からつくられるものであり、界面活性剤であるため、油などの汚れを洗浄できる。また、細菌の細胞膜やウイルスのエンベロープを破壊するため、一部の病原体から身を守るのに有効である」と定義・効能を示している(甲第6号証)。
すなわち「せっけん類」と「化粧品」、特に被請求人の主張する「クレンジングクリーム」とは、その成分、用法及び製造方法等を異にする非類似の商品である。
したがって、仮に被請求人が「化粧品 04C01」に属する「クレンジングクリーム」について、本件商標を使用していたとしても、本件商標を「せっけん類 04A01」に使用していないことは、明らかであるから、本件商標は、商標法第50条第1項の規定に該当し、取り消されるべきものである。
よって、請求人としては、その余の被請求人の主張には、弁駁する必要性は、認められないが、被請求人が本件商標を商品「クレンジングクリーム」に使用していると主張しているので、その点について予備的に反論する。
(2)被請求人の主張に対する予備的な反論
ア 被請求人は、本件商標を付した「クレンジングクリーム」を製造販売したと主張しているが、そもそも被請求人の提出した答弁書には、薬事法第12条第1項に基づく「化粧品製造販売業許可書」なる書面は、証拠として提出されていない。このことは、被請求人の主張する「クレンジングクリーム」が果たして、平成18年頃から製造販売されていたのか極めて信憑性に欠けるものである。
被請求人は、乙第1号証及び乙第2号証として「充填包装指図・記録書」を提出しているが、それらは、いずれも社内記録であって、被請求人において自由に作成できるものであり、したがって、極めて信憑性に欠けるものである。
被請求人は、乙第3号証の1及び2において実物商品の表面・裏面の写真を提出し、裏面には、製品ロット番号である「F-F6」が印字されていると主張しているが、そもそも写真が不鮮明であるため、請求人としてはロット番号である「F-F6」なる文字を確認できない。
被請求人は、香港のバイヤーあてのインボイス(送り状)として乙第4号証を提出しているが、このインボイスを発行したと考えられる「Katsuyasu Ida」の記載は、認められるが、同人の署名若しくは捺印は、認められず、したがって、この乙第4号証の成立も極めて信憑性を欠くものである。
被請求人は、乙第5号証として「輸出許可通知書」を提出しているが、この「輸出許可通知書」は、関税法第67条の規定により管轄の「東京税関大井出張所長」が発行したものと考えられる。しかし、この「輸出許可通知書」には、同所長の捺印及び税関記入欄の審査印の箇所には、審査官の捺印がそれぞれなく、この点から見ても乙第5号証の成立は、極めて信憑性を欠くものである。
イ 被請求人は、香港のY.P.TRADING(HK)と共同で今年も11月13日から11月15日まで香港で展示会を開催する予定であると主張しているが、このような主張は、本件審判請求予告登録後の予定行為であって、何ら法的効果を有しない。
ウ 請求人は、更に香港は、薬事法等が比較的緩やかなフリーポートであることから、日本国内仕様の商品がそのまま香港で販売されている事実があると主張しているが、このような主張は、属地主義及び各国独立の原則に反する主張であって、全く失当である。
(3)結び
以上のような理由から明らかなように、「せっけん類」は、類似群「04A01」に属するのに対し、「クレンジングクリーム」の属する化粧品は、類似群「04C01」に属するものであるから、両者は、類似群を異にする非類似商品である。
したがって、仮に被請求人が「クレンジングクリーム」に本件商標を使用していたとしても、本件商標を「せっけん類」に使用していないことが明らかであるから、本件商標が商標法第50条第1項の規定に該当し、「せっけん類」について登録を取り消されるべきである。
また、被請求人は、本件商標を商品「クレンジングクリーム」について使用していると主張して、乙第1号証ないし乙第5号証を提出しているが、それらはいずれも信憑性に欠け、かつ「せっけん類」と「クレンジングクリーム」とは、上記のように非類似商品であること明確であるから、本件商標は、商標法第50条第1項に該当し、取り消されるべきである。

第3 被請求人の答弁
被請求人は、本件審判請求は成り立たない、審判費用は請求人の負担とするとの審決を求めると答弁し、その理由を以下のように述べ、証拠方法として、乙第1号証ないし乙第15号証(枝番号を含む。)を提出した。
1 審判請求に対する答弁
(1)本件商標の商標法第50条第1項の非該当性について
被請求人は、本件商標の指定商品中の「せっけん類(薬剤に属するものを除く)」について、商標法第50条第1項に該当しないとの証拠として、乙第1号証ないし乙第5号証を提出する。
乙第1号証は、販売名「マーナー ホワイト モイスチュア クレンジング」に係る「充填包装指図・記録書」である。この記録書によると、充填指示年月日は、平成18年6月13日及び平成18年6月14日であり、株式会社マーナーコスメチックスくりこま高原藤沢工場において記録されたものである。上記の商品の製造日は、平成18年6月6日であり、製品ロット番号は、「F-F6」である。
乙第2号証は、同じく、販売名「マーナー ホワイト モイスチュア クレンジング」に係る「充填包装指図・記録書」である。この記録書によると、充填指示年月日は、平成18年6月21日及び平成18年6月23日であり、株式会社マーナーコスメチックスくりこま高原藤沢工場において記録されたものである。上記の商品の製造日は、平成18年6月6日であり、製品ロット番号は、「F-F6」である。
乙第3号証の1及び2は、販売名「マーナー ホワイト モイスチュア クレンジング」「MARNA WHITE MOISTURE CLEANSING」に係る実物の商品自体の表面全体の写真と裏面全体のコピーである。裏面全体のコピーによると、製品ロット番号である「F-F6」は、日本語で書かれている裏面の商品自体に印字されているのである。
乙第4号証は、製造元である日本国の株式会社マーナーコスメチックスからバイヤーである香港のY.P.Trading(HK)Co.へのインボイス(送り状)である。このインボイスによると、インボイスの番号は、150606であり、インボイスの日付は、2006年6月15日となっている。商品の説明の欄には、「Marna Perfect Clear Gel」「Marna White Moisture Cleansing」「Marna White Moisture Washing Cream」の各商品及び総額の3,293,115円が記載されている。
乙第5号証は、「輸出許可通知書」である。この輸出許可通知書によると、申告年月日は、2006年6月19日となっており、輸出者は、株式会社マーナーコスメチックスであり、荷受人は、香港のY.P.TRADING(HK)CO.である。インボイス番号は、15060であり、インボイス価格は、日本円の3,293,115円である。
ここで、上述の「マーナー ホワイト モイスチュア クレンジング」「Marna White Moisture Cleansing」の「クレンジング(Cleansing)」が「せっけん類」に属することを、以下に、論証する。
当該「クレンジング」は、乙第3号証の2が示すとおり、「化粧おとし」のことを意味しており、これの意味するところは、「洗顔料」「洗顔クレンザー」及び「化粧用洗顔剤」と同義語であるといえる。このように、当該「クレンジング(化粧おとし)」が、「洗顔料」、「洗顔クレンザー」及び「化粧用洗顔剤」と同義語であるとすれば、「洗顔料」「洗顔クレンザー」及び「化粧用洗顔剤」は、「せっけん類(04A01)」及び「化粧品(04C01)」の両方に属していることから、当該「クレンジング(化粧おとし)」も「せっけん類(04A01)」及び「化粧品(04C01)」の両方に属するということがいえる。
したがって、当該「クレンジング(化粧おとし)」は、「せっけん類(04A01)」及び「化粧品(04C01)」の両方に属しているのであるから、当該「クレンジング」は、当然のことながら、「せっけん類(04A01)」に属するということになる。
そうとすれば、上述の乙第1号証ないし乙第5号証は、本件商標が本件審判請求の登録前3年以内に日本国において、「せっけん類」について使用されていたことを示すものである。
したがって、乙第1号証ないし乙第5号証は、被請求人によって、本件商標を付した「せっけん類」が、販売名「MARNA WHITE MOISTURE CLEANSING」として、日本国で製造され、香港向けに輸出されて販売されていた事実を証明するものである。
当事者が同一である先の取消2008-300453の審判事件答弁書において言及したように、上述の「MARNA WHITE MOISTURE CLEANSING」についても、2006年6月15日頃より、販売元である、Y.P.TRADING INC.を通じて香港向けに、Y.P.TRADING(HK)CO.に輸出されて販売されているものであり、現在もY.P.TRADING(HK)CO.に輸出されて、香港で販売されているものである。
事実、「MARNA WHITE MOISTURE CLEANSING」等は、香港島の5店舗で販売されており、また、カウルン島でも販売されている。
さらに、「MARNA WHITE MOISTURE CLEANSING」等は、香港の「ボンジュール」というチェーンドラッグストア全店において、販売されているのである。
ちなみに、被請求人である株式会社マーナーコスメチックスとY.P.TRADING(HK)CO.との共同で、香港において展示会を毎年開催しており、上記の商品の販促支援を含めて、今年も11月13日から11月15日まで香港コンベンションセンターで展示会を開催する予定である。
ここで、強調しておきたいことは、香港は、薬事法等が比較的緩やかなフリーポートであることから、日本国内仕様の商品がそのまま香港で販売されているという事実がある点である。
したがって、上述のチェーンドラッグストア等で、中国語表示がない商品でも販売されており、日本製の化粧品・せっけん類の商品(英語標記と日本語標記)が、そのまま販売されているのが香港の市場での実情なのである。
このように、上述の乙第1号証ないし乙第5号証に照らしてみても、被請求人によって、本件商標を付した「せっけん類」の日本製商品が香港向けに輸出されて販売されていた事実が存在する。
したがって、本件商標が本件審判請求の登録前3年以内に日本国において、「せっけん類」について使用されていないとの請求人の主張は、理由がなく、失当であるといわざるを得ない。
よって、本件商標の取消審判請求は、その理由がなく、根拠がないことから、本件商標は、その指定商品中の「せっけん類(薬剤に属するものを除く)」について、商標法第50条第1項の規定に該当するものではないというべきである。

2 弁駁に対する答弁
(1)本件商標の使用の事実
被請求人は、本件商標の指定商品中の「せっけん類」について、商標法第50条第1項に該当しないとの証拠として、平成20年9月22日付で被請求人が提出した答弁書に追加して、乙第6号証ないし乙第15号証(枝番号を含む。)を提出する。
乙第6号証は、「YP OEM(Marna Series)出荷一覧表」である。
本件審判請求の予告登録日前の3年間を含む「2005年2月22日から2008年12月20日」に渡って、商標権者「株式会社マーナーコスメチックス」が、商標「MARNA」を付した商品を香港に向けて日本国から輸出を行った際の出荷一覧表である。これらの輸出行為は、商標法第2条第3項第2号の商標の使用に該当する。
そのうち、指定商品「せっけん類」に含まれる「クレンジング」の販売名「Marna White Moisture Washing Cream」又は指定商品「せっけん類」に含まれる「クレンジング」の販売名「Marna White Moisture Cleansing」が輸出されたのは、2005年2月22日、2005年6月24日、2006年6月23日、2006年7月7日、2007年7月17日である。
以下、乙第7号証の1ないし乙第7号証の5を用いて、具体的に輸出時の取引書類を示して説明する。
乙第7号証の1ないし乙第7号証の5は、「輸出時の取引書類」である。乙第6号証「YP OEM(Marna Series)出荷一覧表」で記載した各輸出時の依頼書、INVOICE、PACKING LIST、Bill of Lading、配達請求書を示す。
この依頼書は、商標権者「株式会社マーナーコスメチックス」に対して、依頼者「Y.P.Trading(HK)Co.」からの商品の注文依頼書であり、輸出商品の品目・個数等を示す書面である。
このINVOICEは、荷送人である商標権者「株式会社マーナーコスメチックス」が、発送貨物の品目・数量・単位価格・合計代金等に関する事項を記して、荷受人である依頼者「Y.P.Trading(HK)Co.」に送付する明細書であり、明らかに輸出実績を示す書類である。
このPACKING LISTは、荷送人である商標権者「株式会社マーナーコスメチックス」が、梱包された発送貨物の品目・数量・単位重量・合計重量、体積等に関する事項を記して、荷受人である依頼者「Y.P.Trading(HK)Co.」に送付する明細書であり、貨物通関手続を含む輸出を行う際に不可欠な書類である。
このBill of Lading(B/L)は、運送人「セイノー通関株式会社」が発行した船荷証券であり、荷送人である商標権者「株式会社マーナーコスメチックス」との間で東京から香港への物品運送契約を結んだことを証明する書面である。なお、B/Lは、INVOICE及びPACKING LISTに基づいて作成された書類であるため、運送人「セイノー通関株式会社」も同一のINVOICE及びPACKING LISTを保有している。
この配達請求書は、荷送人「株式会社マーナーコスメチックス」宛に発行された運送人「セイノー通関株式会社」からの請求書であり、東京から香港への運送の事実を示した書面である。第三者の立場から商標「MARNA」に係る商品の使用の事実が確認できる書面である。
乙第7号証の1は、「輸出時の取引書類(輸出日2005年2月22日)」であり、請求に係る指定商品「せっけん類」に含まれる「クレンジング」の販売名「Marna White Moisture Washing Cream」を輸出した時に発行された書類である。
2005年1月3日付の依頼書、2005年2月14日付のINVOICE、2005年2月14日付のPACKING LIST、2005年2月22日付のB/L(セイノー通関株式会社)、2005年3月3日付の配達請求書(セイノー通関株式会社)を示す。
乙第7号証の2は、「輸出時の取引書類(輸出日2005年6月24日)」であり、請求に係る指定商品「せっけん類」に含まれる「クレンジング」の販売名「Marna White Moisture Cleansing」等を輸出した時に発行された書類である。
2005年5月9日付の依頼書、2005年6月15日付のINVOICE、2005年6月15日付のPACKING LIST、2005年6月24日付のB/L(セイノー通関株式会社)、2005年6月30日付の配達請求書(セイノー通関株式会社)を示す。
乙第7号証の3は、「輸出時の取引書類(輸出日2006年6月23日)」であり、請求に係る指定商品「せっけん類」に含まれる「クレンジング」の販売名「Marna White Moisture Cleansing」,請求に係る指定商品「せっけん類」に含まれる「クレンジング」の販売名「Marna White Moisture Washing Cream」等を輸出した時に発行された書類である。
2006年6月15日付のINVOICE(乙第4号証で既に提出しているものと同じである)、2006年6月15日付のPACKING LIST、2006年6月23日付のB/L(セイノー通関株式会社)、2006年6月29日付の配達請求書(セイノー通関株式会社)を示す。
乙第7号証の4は、「輸出時の取引書類(輸出日2006年7月7日)」であり、請求に係る指定商品「せっけん類」に含まれる「クレンジング」の販売名「Marna White Moisture Cleansing」等を輸出した時に発行された書類である。
2006年5月4日付の依頼書、2006年6月26日付のINVOICE、2006年6月26日付のPACKING LIST、2006年7月7日付のB/L(セイノー通関株式会社)、2006年7月21日付の配達請求書(セイノー通関株式会社)を示す。
乙第7号証の5は、「輸出時の取引書類(輸出日2007年7月17日)」であり、請求に係る指定商品「せっけん類」に含まれる「クレンジング」の販売名「Marna White Moisture Washing Cream」等を輸出した時に発行された書類である。
2007年7月3日付のINVOICE、2007年7月3日付のPACKING LIST、2007年7月17日付のB/L(セイノー通関株式会社)、2007年7月21日付の配達請求書(セイノー通関株式会社)を示す。
このように乙第7号証の1ないし乙第7号証の5の「輸出時の取引書類」によって、本件審判請求の予告登録日前3年である「平成17年7月29日から平成20年7月29日」において、商標権者「株式会社マーナーコスメチックス」が商標「MARNA」を付した商品「せっけん類」を東京から香港に向けて継続的に輸出していることが示され、これは商標法第2条第3項第1号及び同項第2号の使用に該当することは明らかである。
なお、乙第7号証の1ないし乙第7号証の5に係る本件登録商標の使用の事実に関して、商標権者「株式会社マーナーコスメチックス」は、輸出相手からの入金を確認する資料等の複数の証拠方法も有しているため、必要があれば追って提出することも可能である。
乙第8号証の1は、商標権者「株式会社マーナーコスメチックス(MARNA COSMETICS CO., LTD.)」と輸出先香港代理人「YP GROUP LTD.」との間で交わされた「同意書(AGREEMENT)」である。
この「同意書」は、商標「MARNA」を付したOEM製品を商標権者「株式会社マーナーコスメチックス(MARNA COSMETICS CO., LTD.)」から輸出先香港代理人「YP GROUP LTD.」に供給することが記載されており、2006年11月11日時点で契約が有効である事実を示す。
乙第8号証の2は、2006年6月23日に、商標権者「株式会社マーナーコスメチックス」が輸出した商標「MARNA」を付した商品「せっけん類」を、香港代理人のYP Trading(HK)Co.が輸入していることを証明する「証明書」である。
この「証明書」は、商標権者「株式会社マーナーコスメチックス」の輸出先の香港代理人のYP Trading(HK)Co.のPresidentのJenny Huiによって作成されたものであり、商標権者「株式会社マーナーコスメチックス」が、商標「MARNA」を付した商品「せっけん類」を輸出している事実を示す。
乙第9号証は、「Marna White Moisture Washing Cream」及び「Marna White Moisture Cleansing」の「全成分表」である。
この「全成分表」は、販売名「Marna White Moisture Washing Cream」及び販売名「Marna White Moisture Cleansing」が商品「せっけん」に含まれる商品であることを示す。
まず、請求人は、甲第6号証において、「せっけん」とは「高級脂肪酸の塩の総称であり、特に、脂肪酸ナトリウム又は、脂肪酸カリウムを指し、工業的には動植物の油脂からつくられるものであり、界面活性剤であるため、油などの汚れを洗浄できる。また、細菌の細胞膜やウィルスのエンベロープを破壊するため、一部の病原体から身を守るのに有効である」と定義・効能を示した(甲第6号証参照)。すなわち、「せっけん」は、脂肪酸ナトリウム等のことを示し、脂肪酸とアリカリ剤を混ぜてけん化して製造するものである。
ここで、販売名「Marna White Moisture Washing Cream」は、脂肪酸に該当するものとしてミリスチン酸及びステアリン酸を含有し、アルカリ剤に該当するものとして水酸化Kを含有し、洗浄剤に該当するものとしてラウロイルメチルタウリンNaを含有することからも、商品「せっけん」に含まれる商品にも相当することは明らかである。
また、販売名「Marna White Moisture Cleansing」は、脂肪酸に該当するものとしてステアリン酸を含有し、アルカリ剤に該当するものとしてTEAを含有することからも、商品「せっけん」に含まれる商品にも相当することは明らかである。
乙第10号証は、商標権者「株式会社マーナーコスメチックス」が提供する商標「MARNA」を付した販売名「White Moisture Washing Cream」,販売名「White Moisture Cleansing」等に係る英語及び中国語で記載されている「能書」であり、現地消費者に向けての商品説明書である。
この「能書」で示すように、実際に輸出された商品は、顧客の便宜のため、商品説明が英語及び中国語に翻訳されて提供されている。
また、商標「MARNA」は、指定商品「せっけん類」等に属する多岐に渡る商品群に使用されているブランド名であることも示される。
ここで、この「能書」の「Marna White Moisture Washing Cream」の説明欄には、邦訳すると以下の記載がある。
(商品説明)「マイルドなクレンザーが肌がくすんで見える原因となる不要なものと黒ずんだ古い角質を取り除きます。マルベリー根エキスが肌のトーンを均一にし、年齢によるシミを明るくする作用を助け、肌を明るく均一にします。」
(用法)「夜と朝、夜または朝にお使いください。ぬらした顔や首に、目を避けるようにして適量を乗せてください。肌になじませて、水で洗い流してください。」
これは、まさに商品「せっけん類」の効能の一つである「不要なものや古い角質を取り除いて、洗い流す」ことが記載されており、販売名「Marna White Moisture Washing Cream」が商品「せっけん類」に属する商品であることを如実に示す。
また、この「能書」の「Marna white Moisture Cleansing」の説明欄には、邦訳すると以下の記載がある。
(商品説明)「とても優しい保湿クレンジングで、メイクや不要なものを落とします。ニンジンエキスやロイヤルゼリーエキスが細胞賦活をさせ、お肌を均一にリフレッシュさせます。」
(用法)「夜と朝、夜または朝にお使いください。顔や首に、適量を付けて軽くマッサージしてください。その後、ティッシュでふき取りをするか、ぬるま湯で洗い流してください。」
これは、まさに商品「せっけん類」の効能の一つである「メイクや不要なものを落として、ふき取る又は洗い流す」ことが記載されており、販売名「Marna White Moisture Cleansing」が商品「せっけん類」に属する商品であることを如実に示す。
乙第11号証の1は、請求に係る指定商品「せっけん類」に含まれる「クレンジング」の販売名「Marna White Moisture Washing Cream」に係る「包装容器の写真」である。
この「包装容器の写真」は、商標「MARNA」を付した請求に係る指定商品「せっけん類」において、実際に包装として使用されていたことを示すものである。
乙第11号証の2は、請求に係る指定商品「せっけん類」に含まれる「クレンジング」の販売名「Marna White Moisture Cleansing」に係る「包装容器の写真」である。
この「包装容器の写真」は、一部を既に乙第3号証の1及び乙第3号証の2で提出しているが、商標「MARNA」を付した請求に係る指定商品「せっけん類」において、実際に包装として使用されていたことを示すものである。
加えて、平成20年10月22日付で請求人が提出した弁駁書において、ロット番号が不鮮明であるとの記載に対して、製品ロット番号部分を拡大した写真も示す。
ここで、ロット番号は製造年月日を示しており、最初の桁は「A?L」が「1月?12月」に対応し、次の二桁は「0,1?9」が「-,A?J」に対応し、最後の桁は西暦元号の下一桁に対応する。したがって、この「包装容器の写真」で示された「F-F6」は、2006年6月6日が製造年月日であることを示す。
これらの商品の包装に標章を付する行為は、商標法第2条第3項第1号の商標の使用に該当する。なお、乙第3号証の1、乙第3号証の2、乙第11号証の1、乙第11号証の2で示した写真は、必要があれば、包装容器の現物を提出することも可能である。
乙第12号証の1は、商標権者「株式会社マーナーコスメチックス」が平成17年8月5日に、千葉県知事の堂本暁子殿宛に提出した、販売名「マーナー ホワイト モイスチュア ウォッシングクリーム」に係る「化粧品製造販売届書」である。
この販売名「マーナー ホワイト モイスチュア ウォッシングクリーム(Marna White Moisture Washing Cream)」は、後述するように指定商品「せっけん類」に属する「化粧せっけん」に含まれる商品でもあるため、薬事法の対象となり製造と販売にあたって認可を取る必要がある。
また、乙第12号証の2は、商標権者「株式会社マーナーコスメチックス」が平成17年6月3日に、千葉県知事の堂本暁子殿宛に提出した、販売名「マーナー ホワイト モイスチュア クレンジング」に係る「化粧品製造販売届書」である。
この販売名「マーナー ホワイト モイスチュア クレンジング(MarnaWhite Moisture Washing Cream」は、後述するように指定商品「せっけん類」に属する「化粧せっけん」に含まれる商品でもあるため、薬事法の対象となり製造と販売にあたって認可を取る必要がある。
このように乙第12号証の1及び乙第12号証の2によって、「MarnaWhite Moisture Washing Cream」及び「Marna White Moisture Cleansing」に関して、依頼、製造販売届、輸出という一連の商標「MARNA」の使用の流れがあった事実が示される。
乙第13号証は、商標権者「株式会社マーナーコスメチックス」の「登記簿謄本の履歴事項全部証明書」である。
この「登記簿謄本の履歴事項全部証明書」には、商標権者「株式会社マーナーコスメチックス」及び住所「千葉県市川市原木一丁目3番31号」の記載がされ、会社設立の「目的」には、「1.医薬品・医薬部外品・化粧品及び化粧品雑貨の製造販売並びに輸出入」、「3.前各号に附帯する一切の業務」と記載されている。
したがって、商標権者「株式会社マーナーコスメチックス」は、指定商品中「せっけん類」に係る商品を実際に製造販売並びに輸出入している会社であることが示される。
乙第14号証は、本件審判請求人の小西裕美氏及び代理人弁理士和田成則氏より、2009年4月1日付で商標権者「株式会社マーナーコスメチックス」の代理人である堀城之氏宛に送られてきた「書簡」である。
この「書簡」には、「Y.P.Trading Limited」及び「Y.PTrading(HK)Co」に関する記載がある。そこで、予め疑義が生じることを回避するため、乙第15号証を示して、両者の出所が同一であることを説明する。
また、この「書簡」には、「株式会社マーナーコスメチックス」が「MARNA」なる商標を付した「せっけん」(商品名:Marna White Moisture Washing Cream、Marna White Moisture Cleansing)を「Y.P.Trading(HK)Co」に対して輸出している事実を請求人自ら認める記載がある。
すなわち、乙第14号証の(2)において、「『Y.P.Trading(HK)Co』が『株式会社マーナーコスメチックス』から『MARNA』なる商標を付した商品『せっけん』を香港に輸入して、香港内でこの『MARNA』なる商標を付した『せっけん』を販売する行為は小西氏の有する本件商標権を侵害すること及び香港税関を通じて、『MARNA』なる商標を付した商品『せっけん』の輸入差止めが可能であることが判明した」旨の記載がある。
無論、商標権者「株式会社マーナーコスメチックス」の行為が、香港で小西氏の有する商標権に対する侵害が成立するという主張は事実無根である。しかし、少なくとも、請求人は、自ら販売名「Marna White Moisture Washing Cream」及び「Marna White Moisture Cleansing」が「せっけん類」に属する商品であると認定し、日本から香港への本商品の輸出の事実を認めている。これは、本件審判の請求が成り立たないと悟った請求人の明確な意思表示であると解される。
乙第15号証は、商標権者「株式会社マーナーコスメチックス」の輸出先香港代理人である「Y.P.Group Limited」及び「Y.P.Trading(HK)Co」の「香港登記簿謄本の写し」である。
この「香港登記簿謄本の写し」には、両者が同一の住所「KANIN WAH COMM BLDG 423-425 HENNESSY RD CAUSEWAY BAY HK」である記載があり、出所が同一であることを示す。
(2)請求人が平成20年10月22日付で提出した審判事件弁駁書に対して
ア 請求人は、弁駁において、「当該商品を『クレンジング』と記載しているが、審査基準に準拠するならば、正しくは『クレンジングクリーム』と記載すべきであるので、以下請求人は当該商品を『クレンジングクリーム』と称する」と述べている。
しかしながら、「クレンジング」を「クレンジングクリーム」と断定している請求人の弁駁書の記載は不正確であり、失当である。寧ろ「クレンジング」は、「せっけん類」に属する高粘性の液状の「せっけん」、具体的には商品名「化粧せっけん」に属する商品であると解される。以下、その理由を説明する。
商標審査基準においては、商品の類否を判断するに際しては、原則として、類似商品・役務審査基準によるものとするが、(イ)生産部門、(ロ)販売部門、(ハ)原材料及び品質、(ニ)用途、(ホ)需要者の範囲、(へ)完成品と部品との関係の基準を総合的に考慮するものとすると記載されている。
そこで、商品「せっけん」と当該商品「クレンジング」とを比較してみると、(イ)生産部門について、乙第9号証で示したように、当該商品「クレンジング」が商品「せっけん」の成分を満たす以上、同じ生産部門において生産されると解される。
次に、(ロ)販売部門について、乙第10号証で示したように、当該商品「クレンジング」が商品「せっけん」の効能を示す以上、同じ販売部門において販売されると解される。
次に、(ハ)原材料及び品質について、乙第9号証で示したように、当該商品「クレンジング」が商品「せっけん」の成分を含むことは明らかである。
次に、(ニ)用途について、乙第10号証で示したように、当該商品「クレンジング」が商品「せっけん」と同様に汚れを洗い流すという同一用途を有する。
このように、当該商品「クレンジング」と商品「せっけん」との類否を判断するにあたって、上記基準を総合的に考慮すると、当該商品「クレンジング」は、商品「せっけん」と同一又は類似の商品であると解される。そして、具体的には、類似商品・役務審査基準中の「せっけん類04A01」に掲げられている商品名「化粧せっけん」に該当するものと解される。
イ また、請求人は、弁駁において、「『せっけん類04A01』及び『化粧品04C01』の両方の類似群に属するのか主張・立証すべきと述べ、『クレンジングクリーム』を『せっけん類』に無理やり属させようとする『こじつけ論』としか言えない」と述べている。
しかしながら、上述のように、「クレンジング」は、「クレンジングクリーム」に画一的に属さず、「化粧せっけん」にも属する商品である。
また、特許庁では、「せっけん類(04A01)」に属する商品として、「クリーム状の洗顔せっけん(商標登録第4419718号)」,「スキンケア用せっけん(商標登録第4743089号)」,「メーク落とし用のせっけん類(商標登録第4356008号)」、「メイク落し用の泡状せっけん類(商標登録第5096365号)」の登録がされており、「Marna White Moisture Washing Cream」及び「Marna White Moisture Cleansing」は、上記4商品に相当する商品名が相応しいと解される。
ウ また、請求人は、弁駁において、「本件商標を『せっけん類04A01』に使用していないことが明らかである」と述べている。
しかしながら、本答弁書の乙第1号証ないし乙第15号証による証拠方法、及び上記ア及びイで記載した内容より、本件商標を「せっけん類04A01」に現実に使用していることは明らかである。
乙第10号証の「能書」の記載によると、販売名が似通っている販売名「Marna White Moisture Cream」が別に存在する。通常、同じ商品ブランドシリーズにおいて同じ用途のものを作ることはありえず、「Marna White Moisture Washing Cream」や「Marna White Moisture Cleansing」のような洗浄用途の商品を作らないことは、逆に不自然であるともいえる。
実際に、「Marna White Moisture Washing Cream」及び「Marna White Moisture Cleansing」は、皮膚の清浄化作用を促進させる為に、乳化技術に関しても界面活性剤による乳化に加え、石けん乳化技術を組み入れた処方に仕上げている。また、皮膚に付着している一日の汚れ(ほこり、メイクアップ製品の汚れ)を皮膚の上から取り除く為の皮膚清浄品である。
エ また、請求人は、弁駁において、「乙第1号証ないし乙第5号証が信憑性に欠ける」と述べている。
しかしながら、本答弁書の乙第1号証ないし乙第15号証による輸出時の取引書類等の客観的且つ具体的な一連の証拠方法によって、商標権者「株式会社マーナーコスメチックス」が輸出した商品「せっけん類」に属する商品は、現実に一連の流通過程を経て香港で販売されているという事実が示される。このように、商標法第2条第3項第1号及び同項第2号に記載の商標の使用に該当することが示され、登録商標の使用行為が現実にあったことは明らかである。
もしも、請求人が信憑性に欠けるという主張をするのであれば、その前に、現実に香港のディスカウント・コスメショップ・チェーンである卓悦(ボンジュール)[店舗住所等は、URL「http://www.hongkongnavi.com/spot/goods_summary.php?category_id=04&goods_seq=56」参照]等で販売されている「Marna White Moisture Washing Cream」及び「Marna White Moisture Cleansing」について調査をして頂き、日本国での本件商標の使用、一連の流通過程を経て香港で販売されているという事実、並びに上記商品が「せっけん類」に属する商品であるかどうかを確認されたい。
オ また、請求人は、弁駁において、「本件審判の予告登録後であって、何等法的効果を有しない」と述べている。
これは、本答弁書の乙第1号証ないし乙第15号証による輸出時の取引書類等の客観的且つ具体的な一連の証拠方法によって、商標法第2条第3項第1号及び同項第2号に記載の商標の使用に該当することが示され、登録商標の使用行為が現実にあったことは明らかであり、さらなる継続的に使用(輸出)がなされていることを示す補強的な証拠としての位置づけである。
カ また、請求人は、弁駁において、「属地主義及び各国独立の原則に反する主張」と述べている。
しかしながら、本答弁書の乙第1号証ないし乙第15号証による輸出時の取引書類等の客観的且つ具体的な一連の証拠方法によって、商標法第2条第3項第1号及び同項第2号に記載の商標の使用に該当することが示され、登録商標の使用行為が現実にあったことは明らかであり、その結果として香港で現実に商品が販売されているといっ一連の流れを示す証拠である。
このように、本答弁書の乙第1号証ないし乙第15号証によって示したように、客観的且つ具体的な証拠方法によって、商標法第2条第3項第1号及び同項第2号に記載の商標の使用の事実が少なくとも審判の予告登録前3年間(2005年7月29日から2008年7月29日)の間に存在したことは明らかである。
また、商標「§MARNA」は、商標権者「株式会社マーナーコスメチックス」のハウスマークでもあり、このように株式会社マーナーコスメチックスの商標として信用が化体している商標「§MARNA」を用いて、仮に他者が同一・類似商標を用いて模造品、粗悪品等が出されてしまうと、出願人のみならず需要者をもが被害を蒙ることになり、公正な競業秩序を崩壊させることにもなりかねない。
したがって、請求人が平成20年10月22日付で提出した審判事件弁駁書の記載は、上記のように根拠を欠き、請求人の主張は全て失当であることは明白である。
上記のように、商標「§MARNA」は、商標権者「株式会社マーナーコスメチックス」が指定商品「せっけん類」に本件審判請求の登録前3年以内に使用した商標であり、請求人自らも認めているようにその使用事実は明らかであるためこれ以上本件審判の審理を続行することは、何ら意味を成さず審判経済にも反する。さらに、請求人が提出した弁駁書での主張は、何ら論理的、具体的な根拠に基づかず、不当若しくは失当な主張であることは明らかであり、断じて許容することはできない。
(3)結語
上記のように、商標「§MARNA」は、商標権者「株式会社マーナーコスメチックス」が指定商品「せっけん類」について、本件審判請求の登録前3年以内に使用した商標であることは明らかであり、本件審判の請求は成り立たない、との審決を求める。

第4 当審の判断
1 被請求人提出の証拠
(1)乙第1号証は、販売名「マーナー ホワイト モイスチュア クレンジング」に係る「充填包装指図・記録書」と認められるところ、1枚目には「株式会社マーナーコスメチックスくりこま高原藤沢工場」「充填指示年月日 平成18年6月13日」「充填日 平成18年6月13日」「販売名 マーナー ホワイト モイスチュア クレンジング」「製造日 平成18年6月6日」「製品ロット F-F6」の文字が記載されている。
2枚目には「株式会社マーナーコスメチックスくりこま高原藤沢工場」「包装指示年月日 平成18年6月14日」「包装日 平成18年6月14日」「販売名 マーナー ホワイト モイスチュア クレンジング」「製品ロット F-F6」の文字が記載されている。
(2)乙第2号証は、同じく、販売名「マーナー ホワイト モイスチュア クレンジング」に係る「充填包装指図・記録書」と認められるところ、1枚目には「株式会社マーナーコスメチックスくりこま高原藤沢工場」「充填指示年月日 平成18年6月21日」「充填日 平成18年6月21日」「販売名 マーナー ホワイト モイスチュア クレンジング」「製造日 平成18年6月6日」「製品ロット F-F6」の文字が記載されている。
2枚目には「株式会社マーナーコスメチックスくりこま高原藤沢工場」「包装指示年月日 平成18年6月23日」「包装日 平成18年6月23日」「販売名 マーナー ホワイト モイスチュア クレンジング」「製品ロット F-F6」の文字が記載されている。
(3)乙第3号証の1及び2は、商品の容器のコピーと認められるところ、乙第3号証の1には「Especially formulated」「finest skincare.」「MARNA」「WHITE」「MOISTURE CLEANSING」「100g」「MADE IN JAPAN」の文字が記載されている。
乙第3号証の2に写っている容器の裏面には、「マーナー」「ホワイト モイスチュア」「クレンジング」「〈化粧おとし〉100g」の文字、「発売元」「Y.P.TRADING INC.」の文字、バーコード及びその番号「4990110003083」等が記載されているが、製品ロット「F-F6」の文字は、確認できないものである。
(4)乙第4号証は、「INVOICE」と認められるところ、「Date:15-Jun-06」と記載されており、この日付は、2006年6月15日を表したものと認められる。また、乙第4号証には、このインボイスの作成責任者とみられる「Katsuyasu Ida」の署名又は捺印がないものである。
(5)乙第5号証は、「輸出許可通知書」と認められるところ、「申告年月日20060619」と記載されていることから、2006年6月19日に申告したものと認められる。また、乙第5号証には、東京税関大井出張所長の捺印及び税関記入欄の審査官の捺印がないものである。
(6)乙第6号証は、「YP OEM(Marna Series)出荷一覧表」と認められるところ、輸出日が平成19年(2007年)1月1日から平成20年(2008年)7月30日の間に入り、「Marna White Moisture Washing Cream」を輸出しているのは、輸出日が2007年7月17日で「INVOICE No.」が「030707」の1件にすぎないものであり、これは、乙第7号証の5に対応している。
(7)乙第7号証(枝番号を含む。)は、「輸出時の取引書類」と認められるところ、乙第7号証の1の2枚目及び3枚目には、「Date:14-Feb-05」と記載されており、この日付は、2005年2月14日を表したものと認めることができる。
乙第7号証の2の2枚目及び3枚目には、「Date:15-Jun-05」と記載されており、この日付は、2005年6月15日を表したものと認めることができる。
乙第7号証の3の1枚目及び2枚目には、「Date:15-Jun-06」と記載されており、この日付は、2006年6月15日を表したものと認めることができる。
乙第7号証の4の2枚目及び3枚目には、「Date:June 26,2006」と記載されており、この日付は、2006年6月26日を表したものと認めることができる。
乙第7号証の5の1枚目及び2枚目には、「Invoice No.YPT 030707」と記載されており、乙第7号証の5の3枚目には、「INV.NO.YPT030707」と記載されており、乙第7号証の5の4枚目には、「インボイス No 030707 YP OEM」と記載されていることから、4枚の取引書類は、同じ取引を表したものと認められる。
そして、乙第7号証の5の1枚目及び2枚目には、「Date:03-Jul-07」と記載され、乙第7号証の5の3枚目には、「JUL.17.2007」の日付が押印され、乙第7号証の5の4枚目には、「発行日:2007/07/21」と記載されていることから、これらの日付は、それぞれ2007年7月3日、2007年7月17日及び2007年7月21日を表したものと認めることができる。
また、乙第7号証の5の4枚目には、品名として「COSMETICS」と記載されていることから、乙第7号証の5の4枚の取引書類は、商品「化粧品」についての取引を証明しているにすぎず、本件請求に係る指定商品「せっけん類(薬剤に属するものを除く)」についての本件商標の使用を証明しているものとは認められない。
なお、乙第7号証の1の2枚目に記載されている「Marna White Moisture Washing Cream」は、同号証の5枚目において「品名:COSMETICS」と記載されている。
乙第7号証の2の2枚目及び3枚目に記載されている「Marna White Moisture Cleansing」は、同号証の5枚目において「品名:COSMETICW」と記載されている。
乙第7号証の3の1枚目及び2枚目に記載されている「Marna White Moisture Washing Cream」は、同号証の4枚目において「品名:COSMETICS」と記載されている。
乙第7号証の4の2枚目及び3枚目に記載されている「Marna White Moisture Cleansing」は、同号証の5枚目において「品名:COSMETICS」と記載されている。
(8)乙第8号証の1は、商標権者と輸出先香港代理人「YP GROUP LTD.」との間で交わされた「同意書(AGREEMENT)」と認められるところ、本件商標を使用している商品及び同意された日付が明らかではないものである。
乙第8号証の2は、商標権者の香港代理人のYP Trading(HK)Co.が作成した書類と認められるところ、「株式会社マーナーコスメチックスが平成18年6月23日に輸出した商品Marnaブランドの化粧品と石けんを輸入していることを確認します。」と記載されている。
(9)乙第9号証は、「Marna White Moisture Washing Cream」及び「Marna White Moisture Cleansing」の「全成分表」と認められるところ、作成された日付が明らかではないものである。
(10)乙第10号証は、商標権者が提供する商標「MARNA」を付した「White Moisture Washing Cream」、「White Moisture Cleansing」等に係る英語及び中国語で記載されている「能書(現地消費者に向けての商品説明書)」と認められるところ、使用された日付が明らかではないものである。
(11)乙第11号証の1は、商品の容器のコピーと認められるところ、1枚目には「Especially formulated」「finest skincare.」「MARNA」「WHITE」「MOISTURE WASHING CREAM」「100g」「MADE IN JAPAN」の文字が記載されている。
2枚目には「マーナー」「ホワイト モイスチュア」「ウォッシングクリーム」「〈洗顔クリーム〉100g」の文字、「発売元」「Y.P.TRADING INC.」の文字及び同社の住所、「製造元」「株式会社マーナーコスメチックス」の文字及び同社の旧住所、「MADE IN JAPAN」の文字が記載されている。乙第11号証の2の商品にはバーコード及びその番号が表示されているのに対し、乙第11号証の1の商品には、バーコード及びその番号が表示されていないものである。
乙第11号証の2は、「MARNA WHITE MOISTURE CLEANSING」の容器のコピーと認められるところ、1枚目に写っている容器の表面には、左下が剥がれかかった紙が貼られている。剥がれかかった紙に記載されている文字は、全体として読みづらいものの、「製造日 H18.6.6」「充填日 6. 」「 装日 6.10 」の文字が確認できる。そして、「製造日 H18.6.6」の文字は、平成18年6月6日に製造されたものと認めることができる。
また、容器には「Especially formulated」「finest skincare.」「MARNA」「WHITE」「MOISTURE CLEANSING」「100g」「MADE IN JAPAN」の文字が記載されている。
2枚目に写っている容器の裏面には、「マーナー」「ホワイト モイスチュア」「クレンジング」「〈化粧おとし〉100g」の文字、「発売元」「Y.P.TRADING INC.」の文字及び同社の住所、「製造元」「株式会社マーナーコスメチックス」の文字及び同社の旧住所、「MADE IN JAPAN」の文字、バーコード及びその番号「4990110003083」等が記載されている。
3枚目に写っている容器には、ロット番号の一部と思しき「F6」の文字のみが確認できる。
(12)乙第12号証の1は、商標権者が平成17年8月5日に、千葉県知事宛に提出した販売名「マーナー ホワイト モイスチュア ウォッシングクリーム」に係る「化粧品製造販売届書」と認められ、乙第12号証の2は、商標権者が平成17年6月3日に、千葉県知事宛に提出した、販売名「マーナー ホワイト モイスチュア クレンジング」に係る「化粧品製造販売届書」と認められる。
(13)乙第13号証は、商標権者の「登記簿謄本の履歴事項全部証明書」である。
(14)乙第14号証は、請求人及び請求人の代理人が、2009年4月1日付で被請求人の代理人宛に送った書簡と認められるところ、請求人及び被請求人の交渉について記載されたものであるから、この書簡をもって、商標法第50条第2項において、その審判の請求の登録前3年以内に日本国内において商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれかがその請求に係る指定商品のいずれかについての使用をしていることを被請求人が証明しているとは認められないものである。
(15)乙第15号証は、商標権者の輸出先香港代理人である「Y.P.TRADING(HK)CO」及び「Y.P.GROUP LIMITED」の「香港登記簿謄本の写し」とされるものである。

2 使用に係る商標について
乙第3号証の1の1枚目、乙第11号証の1の1枚目及び乙第11号証の2の1枚目に表示されている「MARNA」の文字からなる商標は、本件商標と社会通念上同一の商標と認めることができる。

3 使用時期について
請求人の提出に係る証拠に関しては、総じて、商品の輸出において、本件商標の使用を証明しようとしているところ、不使用取消審判における「輸出」は、意匠法等の一部改正する法律(平成18年法律第55号)により、商標法第2条第3項第2号の標章の「使用」行為の定義の中に新たに追加され、また、その附則第1条及び第5条第2項によって、施行期日を、平成19年(2007年)1月1日とし、経過措置として、施行日以降の輸出行為から改正法が適用される旨規定された。
してみれば、本件審判事件において「輸出」行為が商標の「使用」行為と認められるのは、本件審判の請求の登録日である平成20年(2008年)7月31日前3年以内で、かつ、平成19年(2007年)1月1日以降の輸出行為についてである。
したがって、被請求人が「輸出」行為を商標法第2条第3項第2号の使用とする本件審判においては、平成19年(2007年)1月1日から平成20年(2008年)7月30日まで(以下「輸出行為に関する要証期間」という。)の「輸出」行為が証明されなければならない。
しかして、乙第1号証、乙第2号証、乙第4号証、乙第5号証、乙第7号証の3及び乙第7号証の4、乙第8号証の2並びに乙第11号証の2に記載された日付は、平成19年(2007年)1月1日以前の日付であり、「輸出」が商標法第2条第3項第2号の標章の「使用」行為の定義の中に新たに追加される法律の改正が施行された日よりも前のものである。
乙第7号証の1及び乙第7号証の2に記載された日付は、本件審判の請求の登録日よりも3年以上前の日付である。
乙第6号証の14行目に記載された輸出日「2007年7月17日」及び乙第7号証の5に表された「2007年7月3日」、「2007年7月17日」及び「2007年7月21日」は、輸出行為に関する要証期間内の日付である。

4 使用に係る商品について
(1)「Marna White Moisture Washing Cream」及び「マーナー ホワイト モイスチュア ウォッシングクリーム」について
乙第7号証の1、乙第7号証の3、乙第7号証の5によれば、「Marna White Moisture Washing Cream」は、「COSMETICS」すなわち「化粧品」として輸出されている。
乙第11号証の1の2枚目において、「マーナー ホワイト モイスチュア ウォッシングクリーム」の下には、〈洗顔クリーム〉と記載されている。
乙第12号証の1によれば、商標権者は、「マーナー ホワイト モイスチュア ウォッシングクリーム」の販売名で、「化粧品製造販売届書」を千葉県知事宛に届出している。
してみれば、商標権者は、当該商品を「化粧品」として取引しているものと認めることができる。
以上のことからすると、「ウォッシングクリーム」については、パッケージジング(包装容器)からみても、化粧品に属する「洗顔クリーム」というのが相当である。
(2)「Marna White Moisture Cleansing」及び「マーナー ホワイト モイスチュア クレンジング」について
乙第7号証の4によれば、「Marna White Moisture Cleansing」は、「COSMETICS」すなわち「化粧品」として輸出されている。
乙第11号証の2の2枚目において、「マーナー ホワイト モイスチュア クレンジング」の下には、〈化粧おとし〉と記載されている。
乙第12号証の2によれば、商標権者は、「マーナー ホワイト モイスチュア クレンジング」の販売名で、「化粧品製造販売届書」を千葉県知事宛に届出している。
してみれば、商標権者は、当該商品を「化粧品」として取引しているものと認めることができる。
以上のことからすると、「クレンジング」については、パッケージジング(包装容器)からみても、化粧品に属する「クレンジングクリーム」というのが相当である。
(3)被請求人は、「クレンジング」が、「せつけん類」に属する「化粧せっけん」に含まれる商品である旨述べているが、株式会社三省堂が発行した「大辞林 第三版」によれば、「クレンジング(cleansing)」の項に「(1)きれいにすること。浄化。(2)化粧落とし。」と記載されており、「クレンジングクリーム(cleansing cream)」の項に「化粧や顔のよごれを落とすのに使うクリーム。クレンジング。」と記載されており、「化粧石鹸」の項に「洗顔用の良質の石鹸」と記載されていることから、「クレンジング」と「化粧せっけん」とは、別異の商品と認めることができる。
なお、商標法施行規則別表によれば、第3類に「せっけん類」「香料類」「化粧品」等が記載されているところ、「せつけん類」の中には「化粧せっけん」が例示され、「化粧品」に属する「クリーム」中には「クレンジングクリーム」が例示されている。
また、「商品区分」に基づく類似商品審査基準[改訂版](昭和61年3月28日 改訂第6版)によれば、第4類には「せつけん類(薬剤に属するものを除く)」「歯みがき」「化粧品(薬剤に属するものを除く)」「香料類」が記載されているところ、「せつけん類(薬剤に属するものを除く)」の中には「化粧せっけん」が例示され、「化粧品」に属する「クリーム」中には「クレンジングクリーム」が例示されていることから、「化粧せっけん」と「クレンジングクリーム」とは、別異の商品ということができる。
そして、これらを裏付けるものとして、例えば、以下の書籍の記載が認められるところである。
東洋経済新報社が発行した「現代商品大辞典 新商品版」によれば、「洗顔クリーム」は、洗顔用化粧品に属し、「皮膚表面に施された化粧料や汚垢等、おもに油性の汚れを落とすクリーム(中略)現在クレンジングクリームの主流を占めている。」と記載されている。そして、「洗顔クリーム」の項目の右横には(cleansing cream)の文字が付記されている。
また、株式会社小学館が発行した「小学館ランダムハウス英和大辞典 第2版」によれば、「cleansing cream」の項に「クレンジングクリーム,洗顔クリーム:肌のよごれや化粧を落とすクリーム」と記載されていることから、「マーナー ホワイト モイスチュア ウォッシングクリーム〈洗顔クリーム〉」は、「クレンジングクリーム」と同義の商品と認めることができる。
したがって、請求人の表示する「クレンジング」は、「クレンジングクリーム」と認められるものであって、「せつけん類」に属する「化粧せっけん」に含まれない商品とみるのが相当である。

6 結び
以上のとおり、被請求人は、本件審判の請求の登録前3年以内に日本国内において商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれかが、その請求に係る指定商品「せっけん類(薬剤に属するものを除く)」についての本件商標を使用を証明していないものといわざるを得ない。
また、被請求人は、使用をしていないことについて正当な理由があると述べるものでもない。
したがって、本件商標は、商標法第50条第1項の規定により、その指定商品中、「結論掲記の指定商品」についての登録を取り消すべきである。
よって、結論のとおり審決する。
別掲 別掲
本件商標




審理終結日 2009-08-07 
結審通知日 2009-08-12 
審決日 2009-08-25 
出願番号 商願昭63-891 
審決分類 T 1 32・ 1- Z (104)
最終処分 成立  
前審関与審査官 加園 英明 
特許庁審判長 渡邉 健司
特許庁審判官 井出 英一郎
鈴木 修
登録日 1990-07-30 
登録番号 商標登録第2244655号(T2244655) 
商標の称呼 マーナー 
代理人 和田 成則 
代理人 茅原 裕二 
代理人 堀 城之 

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