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審決分類 審判 査定不服 外観類似 登録しない Y25
管理番号 1186095 
審判番号 不服2006-22376 
総通号数 107 
発行国 日本国特許庁(JP) 
公報種別 商標審決公報 
発行日 2008-11-28 
種別 拒絶査定不服の審決 
審判請求日 2006-09-07 
確定日 2008-10-09 
事件の表示 商願2005-21661拒絶査定不服審判事件について、次のとおり審決する。 
結論 本件審判の請求は、成り立たない。
理由 第1 本願商標
本願商標は、別掲1のとおりの構成態様よりなり、第9類、第12類、第14類、第18類、第21類、第24類、第25類、第26類、第28類、第29類、第30類、及び第34類に属する願書記載の商品を指定商品として、平成17年3月1日に登録出願されたものであるが、指定商品については、当審において同18年9月7日付け手続補正書により、第9類、第12類、第14類、第18類、第21類、第24類、第26類、第28類、第29類、第30類、及び第34類が削除され、第25類「被服,ガーター,靴下止め,ズボンつり,バンド,ベルト,履物,仮装用衣服,運動用特殊衣服,運動用特殊靴」のみに補正されたものである。

第2 原査定の拒絶理由の要点
1 原査定は、「本願商標は、以下にあげる引用商標と同一又は類似であって、同一又は類似の商品について使用するものであるから、商標法第4条第1項第11号に該当する。」旨、認定、判断し、本願を拒絶したものである。
(1)引用商標1
商標登録原簿に記載のとおりの商品を指定商品として現に有効に存続している登録第1574386号商標、登録第1985410号商標、登録第2129677号商標、登録第2135110号商標、登録第2285579号商標、登録第2132127号商標、登録第第2147131号商標、登録第3171246号商標、登録第3170191号商標、登録第4132919号商標、登録第第4144129号商標、登録第第4144134号商標、登録第第4144135号商標、登録第第4347375号商標、登録第第4379711号商標、登録第第4379712号商標、登録第4363788号商標、登録第4379716号商標、登録第第4383223号商標、登録第第4383604号商標、登録第第4383605号商標、登録第第4625159号商標、登録第第4625160号商標、登録第4622477号商標、登録第4748167号商標、登録第4839409号商標(以上26件)。
(2)引用商標2
商標登録出願中の、国際登録第680483号商標、国際登録第727920号商標、商願平11-63147号商標、商願2001-1764号商標、商願2003-3820号商標(以上5件)。
(3)引用商標3
ア 別掲2のとおり赤色で塗りつぶした長方形内に黄色で横書きした「R」と「LLBACK」の文字の間に図形を配した構成よりなり、第22類に属する商標登録原簿記載のとおりの商品、第18類「かばん金具,がま口口金,かばん類,袋物,携帯用化粧道具入れ,傘,ステッキ,つえ,つえ金具,つえの柄,乗馬用具,原革,原皮,なめし皮,毛皮」及び第25類「被服,ガーター,靴下止め,ズボンつり,バンド,ベルト,履物,仮装用衣服」を指定商品として、平成14年10月31日登録出願、同16年2月20日に設定登録された登録第4748168号商標。
イ 同じく別掲2のとおりの構成よりなり、第1類、第3類、第10類、第13類、第15類及び第23類に属する商標登録原簿記載のとおりの商品、第19類「タール類及びピッチ類,建築用又は構築用の非金属鉱物,陶磁製建築専用材料・れんが及び耐火物,リノリューム製建築専用材料,プラスチック製建築専用材料,合成建築専用材料,アスファルト及びアスファルト製の建築用又は構築用の専用材料,ゴム製の建築用又は構築用の専用材料,しっくい,石灰製の建築用又は構築用の専用材料,石こう製の建築用又は構築用の専用材料,繊維製の落石防止網,建造物組立てセット(金属製のものを除く。),土砂崩壊防止用植生板,窓口風防通話板,区画表示帯,セメント及びその製品,木材,石材,建築用ガラス,人工魚礁(金属製のものを除く。),養鶏用かご(金属製のものを除く。),吹付け塗装用ブース(金属製のものを除く。),セメント製品製造用型枠(金属製のものを除く。),送水管用バルブ(金属製又はプラスチック製のものを除く。),道路標識(金属製又は発光式若しくは機械式のものを除く。),航路標識(金属製又は発光式のものを除く。),貯蔵槽類(金属製又はプラスチック製のものを除く。),ビット及びボラード(金属製のものを除く。),石製郵便受け,灯ろう,可搬式家庭用温室(金属製のものを除く。),墓標及び墓碑用銘板(金属製のものを除く。),飛び込み台(金属製のものを除く。),石製彫刻,コンクリート製彫刻,大理石製彫刻,鉱物性基礎材料」及び第26類「漁網製作用杼,メリヤス機械用編針,針類,被服用はとめ,テープ,リボン,編みレース生地,刺しゅうレース生地,房類,組みひも,編み棒,裁縫箱,裁縫用へら,裁縫用指抜き,針刺し,針箱(貴金属製のものを除く。),腕止め,衣服用き章(貴金属製のものを除く。),衣服用バッジ(貴金属製のものを除く。),衣服用バックル,衣服用ブローチ,帯留,ボンネットピン(貴金属製のものを除く。),ワッペン,腕章,頭飾品,ボタン類,造花,つけあごひげ,つけ口ひげ,ヘアカーラー(電気式のものを除く。),靴飾り(貴金属製のものを除く。),靴はとめ,靴ひも,靴ひも代用金具」を指定商品として、平成14年10月31日登録出願、同18年3月31日に設定登録された登録第4940526号商標。
ウ 同じく別掲2のとおりの構成よりなり、第8類「ピンセット,組ひも機(手持ち工具に当たるものに限る。),くわ,鋤,レーキ(手持ち工具に当たるものに限る。),靴製造用靴型(手持ち工具に当たるものに限る。),電気かみそり及び電気バリカン,手動利器,手動工具,エッグスライサー(電気式のものを除く。),かつお節削り器,角砂糖挟み,缶切,くるみ割り器(貴金属製のものを除く。),スプーン,チーズスライサー(電気式のものを除く。),ピザカッター(電気式のものを除く。),フォーク,アイロン(電気式のものを除く。),糸通し器,チャコ削り器,五徳,十能,暖炉用ふいご(手持ち工具に当たるものに限る。),火消しつぼ,火ばし,護身棒,殺虫剤用噴霧器(手持ち工具に当たるものに限る。),ひげそり用具入れ,ペディキュアセット,まつ毛カール器,マニキュアセット,水中ナイフ,水中ナイフ保持具,ピッケル,パレットナイフ」を指定商品として、平成14年10月31日登録出願、同18年4月14日に設定登録された登録第4945552号商標。
エ 同じく別掲2のとおりの構成よりなり、第21類「デンタルフロス,ガラス基礎製品(建築用のものを除く。),かいばおけ,家禽用リング,魚ぐし,おけ用ブラシ,金ブラシ,管用ブラシ,工業用はけ,船舶ブラシ,家事用手袋,ガラス製又は陶磁製の包装用容器,なべ類,コーヒー沸かし(電気式又は貴金属製のものを除く。),鉄瓶,やかん,食器類(貴金属製のものを除く。),携帯用アイスボックス,米びつ,食品保存用ガラス瓶,水筒,魔法瓶,アイスペール,泡立て器,こし器,こしょう入れ・砂糖入れ及び塩振り出し容器(貴金属製のものを除く。),卵立て(貴金属製のものを除く。),ナプキンホルダー及びナプキンリング(貴金属製のものを除く。),盆(貴金属製のものを除く。),ようじ入れ(貴金属製のものを除く。),ざる,シェーカー,しゃもじ,手動式のコーヒー豆ひき器及びこしょうひき,じょうご,すりこぎ,すりばち,ぜん,栓抜,大根卸し,タルト取り分け用へら,なべ敷き,はし,はし箱,ひしゃく,ふるい,まな板,麺棒,焼き網,ようじ,レモン絞り器,ワッフル焼き型(電気式のものを除く。),清掃用具及び洗濯用具,アイロン台,霧吹き,こて台,へら台,湯かき棒,浴室用腰掛け,浴室用手おけ,ろうそく消し及びろうそく立て(貴金属製のものを除く。),家庭用燃え殻ふるい,石炭入れ,はえたたき,ねずみ取り器,植木鉢,家庭園芸用の水耕式植物栽培器,じょうろ,愛玩動物用食器,愛玩動物用ブラシ,犬のおしゃぶり,小鳥かご,小鳥用水盤,洋服ブラシ,寝室用簡易便器,トイレットペーパーホルダー,貯金箱(金属製のものを除く。),お守り,おみくじ,紙タオル取り出し用金属製箱,靴脱ぎ器,せっけん用ディスペンサー,花瓶及び水盤(貴金属製のものを除く。),風鈴,ガラス製又は磁器製の立て看板,香炉,化粧用具,靴ブラシ,靴べら,靴磨き布,軽便靴クリーナー,シューツリー,コッフェル,ブラシ用豚毛」を指定商品として、平成14年10月31日登録出願、同18年3月17日に設定登録された登録第4937181号商標。
オ 同じく別掲2のとおりの構成よりなり、第2類、第4類、第7類及び第17類に属する商標登録原簿記載のとおりの商品、第5類「薬剤,医療用油紙,衛生マスク,オブラート,ガーゼ,カプセル,眼帯,耳帯,生理帯,生理用タンポン,生理用ナプキン,生理用パンティ,脱脂綿,ばんそうこう,包帯,包帯液,胸当てパッド,歯科用材料,医療用腕環,失禁用おしめ,はえ取り紙,防虫紙,乳糖,乳児用粉乳,人工受精用精液」、第6類「鉄及び鋼,非鉄金属及びその合金,金属鉱石,建築用又は構築用の金属製専用材料,金属製建造物組立てセット,金属製荷役用パレット,荷役用ターンテーブル,荷役用トラバーサー,金属製人工魚礁,金属製養鶏用かご,金属製の吹付け塗装用ブース,金属製セメント製品製造用型枠,金属製の滑車・ばね及びバルブ(機械要素に当たるものを除く。),金属製管継ぎ手,金属製フランジ,キー,コッタ,てんてつ機,金属製道路標識(発光式又は機械式のものを除く。),金属製航路標識(発光式のものを除く。),金属製貯蔵槽類,いかり,金属製ビット,金属製ボラード,金属製輸送用コンテナ,かな床,はちの巣,金属製金具,ワイヤロープ,金網,金属製包装用容器,金属製のネームプレート及び標札,犬用鎖,金属製のきゃたつ及びはしご,金属製郵便受け,金属製帽子掛けかぎ,金属製貯金箱,金属製家庭用水槽,金属製工具箱,金属製のタオル用ディスペンサー,金属製靴ぬぐいマット,金属製立て看板,金属製の可搬式家庭用温室,金属製の墓標及び墓碑用銘板,金属製のバックル,つえ用金属製石突き,アイゼン,カラビナ,ハーケン,金属製飛び込み台,金属製あぶみ,拍車,金属製彫刻」及び第14類「貴金属,キーホルダー,貴金属製食器類,貴金属製のくるみ割り器・こしょう入れ・砂糖入れ・塩振出し容器・卵立て・ナプキンホルダー・ナプキンリング・盆及びようじ入れ,貴金属製針箱,貴金属製のろうそく消し及びろうそく立て,貴金属製の花瓶及び水盤,記念カップ,記念たて,身飾品,貴金属製のがま口及び財布,宝玉及びその原石並びに宝玉の模造品,貴金属製コンパクト,貴金属製靴飾り,時計,貴金属製喫煙用具」を指定商品として、平成14年10月31日登録出願、同18年9月22日に設定登録された登録第4989610号商標。
カ 同じく別掲2のとおりの構成よりなり、第12類及び第24類に属する商標登録原簿記載のとおりの商品、第16類「事務用又は家庭用ののり及び接着剤,封ろう,印刷用インテル,活字,青写真複写機,あて名印刷機,印字用インクリボン,自動印紙はり付け機,事務用電動式ホッチキス,事務用封かん機,消印機,製図用具,タイプライター,チェックライター,謄写版,凸版複写機,文書細断機,郵便料金計器,輪転謄写機,マーキング用孔開型板,電気式鉛筆削り,装飾塗工用ブラシ,紙製幼児用おしめ,紙製包装用容器,家庭用食品包装フィルム,紙製ごみ収集用袋,プラスチック製ごみ収集用袋,型紙,裁縫用チャコ,紙製のぼり,紙製旗,観賞魚用水槽及びその附属品,衛生手ふき,紙製タオル,紙製テーブルナプキン,紙製手ふき,紙製ハンカチ,荷札,印刷したくじ(おもちゃを除く。),紙製テーブルクロス,紙類,文房具類,印刷物,書画,写真,写真立て」及び第27類「洗い場用マット,畳類,人工芝,敷物,壁掛け(織物製のものを除く。),体操用マット,壁紙」を指定商品として、平成14年10月31日登録出願、同18年3月17日に設定登録された登録第4937182号商標。
キ 同じく別掲2のとおりの構成よりなり、第9類「耳栓,加工ガラス(建築用のものを除く。),アーク溶接機,金属溶断機,電気溶接装置,オゾン発生器,電解槽,検卵器,金銭登録機,硬貨の計数用又は選別用の機械,作業記録機,写真複写機,手動計算機,製図用又は図案用の機械器具,タイムスタンプ,タイムレコーダー,パンチカードシステム機械,票数計算機,ビリングマシン,郵便切手のはり付けチェック装置,自動販売機,ガソリンステーション用装置,駐車場用硬貨作動式ゲート,救命用具,消火器,消火栓,消火ホース用ノズル,スプリンクラー消火装置,火災報知機,ガス漏れ警報器,盗難警報器,保安用ヘルメット,鉄道用信号機,乗物の故障の警告用の三角標識,発光式又は機械式の道路標識,潜水用機械器具,業務用テレビゲーム機,電動式扉自動開閉装置,乗物運転技能訓練用シミュレーター,運動技能訓練用シミュレーター,理化学機械器具,写真機械器具,映画機械器具,光学機械器具,測定機械器具,配電用又は制御用の機械器具,回転変流機,調相機,電池,電気磁気測定器,電線及びケーブル,電気アイロン,電気式ヘアカーラー,電気ブザー,電気通信機械器具,電子応用機械器具及びその部品,磁心,抵抗線,電極,消防艇,ロケット,消防車,自動車用シガーライター,事故防護用手袋,防じんマスク,防毒マスク,溶接マスク,防火被服,眼鏡,家庭用テレビゲームおもちゃ,携帯用液晶画面ゲームおもちゃ用のプログラムを記憶させた電子回路及びCD-ROM,スロットマシン,ウエイトベルト,ウエットスーツ,浮袋,運動用保護ヘルメット,エアタンク,水泳用浮き板,レギュレーター,レコード,メトロノーム,電子楽器用自動演奏プログラムを記憶させた電子回路及びCD-ROM,計算尺,映写フィルム,スライドフィルム,スライドフィルム用マウント,録画済みビデオディスク及びビデオテープ,電子出版物」、第20類「海泡石,こはく,荷役用パレット(金属製のものを除く。),養蜂用巣箱,美容院用いす,理髪店用いす,プラスチック製バルブ(機械要素に当たるものを除く。),貯蔵槽類(金属製又は石製のものを除く。),輸送用コンテナ(金属製のものを除く。),カーテン金具,金属代用のプラスチック製締め金具,くぎ・くさび・ナット・ねじくぎ・びょう・ボルト・リベット及びキャスター(金属製のものを除く。),座金及びワッシャー(金属製・ゴム製又はバルカンファイバー製のものを除く。),錠(電気式又は金属製のものを除く。),クッション,座布団,まくら,マットレス,麦わらさなだ,木製・竹製又はプラスチック製の包装用容器,ストロー,盆(金属製のものを除く。),ししゅう用枠,ネームプレート及び標札(金属製のものを除く。),旗ざお,うちわ,せんす,植物の茎支持具,愛玩動物用ベッド,犬小屋,小鳥用巣箱,きゃたつ及びはしご(金属製のものを除く。),郵便受け(金属製又は石製のものを除く。),帽子掛けかぎ(金属製のものを除く。),買物かご,家庭用水槽(金属製又は石製のものを除く。),ハンガーボード,工具箱(金属製のものを除く。),タオル用ディスペンサー(金属製のものを除く。),屋内用ブラインド,すだれ,装飾用ビーズカーテン,アドバルーン,木製又はプラスチック製の立て看板,食品見本模型,人工池,葬祭用具,揺りかご,幼児用歩行器,マネキン人形,洋服飾り型類,スリーピングバッグ,額縁,石こう製彫刻,プラスチック製彫刻,木製彫刻,きょう木,しだ,竹,竹皮,つる,とう,木皮,あし,い,おにがや,すげ,すさ,麦わら,わら,きば,鯨のひげ,甲殻,人工角,ぞうげ,角,歯,べっこう,骨,さんご」及び第28類「スキーワックス,遊園地用機械器具(業務用テレビゲーム機を除く。),愛玩動物用おもちゃ,おもちゃ,人形,囲碁用具,歌がるた,将棋用具,さいころ,すごろく,ダイスカップ,ダイヤモンドゲーム,チェス用具,チェッカー用具,手品用具,ドミノ用具,トランプ,花札,マージャン用具,遊戯用器具,ビリヤード用具,運動用具,釣り具,昆虫採集用具」を指定商品として、平成14年10月31日登録出願、同18年3月17日に設定登録された登録第4937183号商標(以上7件)。
(4)引用商標4
別掲3のとおり横書きした「L」と「VE EARTH」の文字の間に図形を配した構成よりなり、第25類「被服」を指定商品として、平成12年9月29日登録出願、同16年9月24日に設定登録された登録第4805260号商標。
(5)引用商標5
ア 別掲4のとおりの図形よりなり、第28類「遊戯用器具,囲碁用具,将棋用具,さいころ,すごろく,ダイスカップ,ダイヤモンドゲーム,チェス用具,チェッカー用具,手品用具,ドミノ用具,マージャン用具,ビリヤード用具,おもちゃ,人形,愛玩動物用おもちゃ,運動用具,スキーワックス,釣り具」を指定商品として、平成8年5月31日登録出願、同10年4月17日に設定登録された登録第4135567号商標。
イ 同じく別掲4のとおりの図形よりなり、第25類「ガーター,靴下止め,ズボンつり,バンド,ベルト」を指定商品として、平成8年7月24日登録出願、同12年5月19日に設定登録された登録第4383603号商標。
ウ 同じく別掲4のとおりの図形よりなり、第26類「編みレース生地,刺しゅうレース生地,組みひも,テープ,リボン,房類,ボタン類,針類,編み棒,裁縫箱,裁縫用へら,裁縫用指抜き,針刺し,針箱(貴金属製のものを除く。),被服用はとめ,衣服用き章(貴金属製のものを除く。),衣服用バッジ(貴金属製のものを除く。),衣服用バックル,衣服用ブローチ,帯留,ボンネットピン(貴金属製のものを除く。),ワッペン,腕章,腕止め,頭飾品,つけあごひげ,つけ口ひげ,ヘアカーラー(電気式のものを除く。),靴飾り(貴金属製のものを除く。),靴はとめ,靴ひも,靴ひも代用金具,造花,漁網製作用杼,メリヤス機械用編針」を指定商品として、平成11年12月3日登録出願、同12年10月27日に設定登録された登録第4427475号商標(以上3件)。
(6)引用商標6
別掲5のとおり図形と「SMILEY」の文字よりなり、第9類「理化学機械器具,測定機械器具,配電用又は制御用の機械器具,電池,電気磁気測定器,電線及びケーブル,写真機械器具,映画機械器具,光学機械器具,眼鏡,加工ガラス(建築用のものを除く。),救命用具,電気通信機械器具,レコード,電子応用機械器具及びその部品,オゾン発生器,電解槽,遊園地用機械器具,回転変流機,調相機,電気アイロン,電気式ヘアカーラー,電気式ワックス磨き機,電気掃除機,電気ブザー,鉄道用信号機,乗物の故障の警告用の三角標識,発光式又は機械式の道路標識,火災報知機,消火器,消火栓,消火ホース用ノズル,盗難警報器,保安用ヘルメット,磁心,抵抗線,電極,映写フィルム,スライドフィルム,スライドフィルム用マウント,録画済みビデオディスク及びビデオテープ,ガソリンステーション用装置,自動販売機,駐車場用硬貨作動式ゲート,金銭登録機,計算尺,硬貨の計数用又は選別用の機械,作業記録機,写真複写機,手動計算機,製図用又は図案用の機械器具,タイムスタンプ,タイムレコーダー,電気計算機,パンチカードシステム機械,票数計算機,ビリングマシン,郵便切手のはり付けチェック装置,ウエイトベルト,ウエットスーツ,浮き袋,エアタンク,水泳用浮き板,潜水用機械器具,レギュレーター,アーク溶接機,犬笛,家庭用テレビゲームおもちゃ,金属溶断機,検卵器,電気溶接装置,電動式扉自動開閉装置,メトロノーム,動力付床洗浄機,乗物運転技能訓練用シミュレーター,運動技能訓練用シミュレーター」を指定商品として、平成8年12月17日登録出願、同12年4月28日に設定登録されたものであるが、その後、商標登録の一部無効審判により、その指定商品中の「計算尺」についての登録を無効とする旨の審決が確定し、その登録が同14年10月16日になされた登録第4379715号商標。
(7)引用商標7
ア 別掲6のとおり図形と「SMILE & SMILEY」の文字よりなり、第28類「遊戯用器具,囲碁用具,将棋用具,さいころ,すごろく,ダイスカップ,ダイヤモンドゲーム,チェス用具,チェッカー用具,手品用具,ドミノ用具,マージャン用具,ビリヤード用具,おもちゃ,人形,愛玩動物用おもちゃ,運動用具,釣り具」を指定商品として、平成8年5月16日登録出願、同10年1月23日に設定登録された登録第4105304号商標。
イ 同じく別掲6のとおりの構成よりなり、第18類「かばん類,袋物,携帯用化粧道具入れ,乗馬用具」を指定商品として、平成8年5月16日登録出願、同10年3月13日に設定登録された登録第4123998号商標。
ウ 同じく別掲6のとおりの構成よりなり、第25類「履物(「靴合わせくぎ・靴くぎ・靴の引き手・靴びょう・靴保護金具」を除く)」を指定商品として、平成10年12月11日登録出願、同13年4月20日に設定登録された登録第4469442号商標。(以上3件)。
(8)引用商標8
別掲7のとおりの図形よりなり、第17類に属する商標登録原簿記載のとおりの商品を指定商品として、平成元年1月24日登録出願、同3年11月29日に設定登録されたものであるが、その後、同13年7月3日に商標権の存続期間の更新登録がされ、さらにその後、指定商品を第5類「失禁用おしめ」、第9類「事故防護用手袋,防じんマスク,防毒マスク,溶接マスク,防火被服」、第10類「医療用手袋」、第16類「紙製幼児用おしめ」、第17類「絶縁手袋」、第20類「クッション,座布団,まくら,マットレス」、第21類「家事用手袋」、第22類「衣服綿,ハンモック,布団袋,布団綿」、第24類「布製身の回り品,かや,敷き布,布団,布団カバー,布団側,まくらカバー,毛布」及び第25類「被服」とする指定商品の書換登録が同16年1月21日になされた登録第2353908号商標。
(9)引用商標9
別掲8のとおり図形と「LOVE EARTH」の文字よりなり、第25類「被服」を指定商品として、平成12年9月29日登録出願、同16年9月24日に設定登録された登録第4805259号商標。
(10)引用商標10
別掲9のとおり図形と「LOVE EARTH」の文字を白抜きで書してなり、第24類に属する商標登録原簿記載のとおりの商品及び第25類「被服,仮装用衣服」を指定商品として、平成13年2月2日登録出願、同17年6月17日に設定登録された登録第4871726号商標。
(11)引用商標11
別掲10のとおりの図形よりなり、第24類に属する商標登録原簿記載のとおりの商品及び第25類「被服,仮装用衣服」を指定商品として、平成13年2月2日登録出願、同17年6月17日に設定登録された登録第4871727号商標。
(12)引用商標12
別掲11のとおり図形と「SMILE & SMILEY」の文字よりなり、第25類「履物(「靴合わせくぎ・靴くぎ・靴の引き手・靴びょう・靴保護金具」を除く)」を指定商品として、平成13年6月26日登録出願、同18年3月10日に設定登録された登録第4935654号商標。

第3 当審の判断
1 引用商標1及び同2との類否について
(1)引用商標1について
本願商標の指定商品は、前記1のとおり補正された結果、引用商標1の指定商品と同一又は類似の商品は、全て削除されたと認められるものである。
その結果、本願商標の指定商品は、引用商標1の指定商品と類似しない商品になったと認められるものである。
(2)引用商標2について
次に、引用商標2についてみるに、国際登録第680483号商標及び国際登録第727920号商標は、平成19年11月8日に、商願平11-63147号商標は、同17年8月8日にそれぞれ拒絶査定が確定しているものであり、また、商願2001-1764号及び商願2003-3820号は、拒絶査定について不服審判が請求されたが、その請求は成り立たない旨の審決がなされ、その確定の登録が同18年3月29日及び同18年2月6日にそれぞれなされているものである。
(3)まとめ
したがって、本願商標と引用商標1及び同2とが類似するとして、本願商標が商標法第4条第1項第11号に該当するとした拒絶の理由は解消した。
2 引用商標3及び同4との類否について
本願商標は、別掲1のとおり、黄色に塗りつぶされた円図形内に、黒塗り略楕円形2個を用いて目と思しき部分を表し、その下部に、両端にそれぞれ略楕円形に接した弧状の曲線を用いて口と思しき部分を描いた構成よりなるものであり、その構成中、円図形内に顕著に表された、やや縦長の楕円形の2個のみで描かれた目と、その下部の両端上がりの弧線により描かれた口は、図形全体として、人の笑顔と思われる表情を極めて単純な構成によって表現したと認められるものである。
一方、引用商標3は、別掲2のとおり、赤色の長方形内中央に図形を挟んで前後に「R」の欧文字と「LLBACK」の欧文字とを右上がりで一連に横書きした構成よりなるところ、その図形部分は、左右の文字の上に一部重なるように配され、かつ、図形部分と文字部分とが同じ黄色で塗りつぶされており、全体として一体感のある構成となっているものである。
また、引用商標4は、別掲3のとおり「L」の欧文字と「VE EARTH」の欧文字の間に図形を含んでなる構成よりなるところ、その図形部分は、文字の中にバランス良く組み込まれており、全体として一体感のある構成となっているものである。
してみれば、引用商標3及び同4は、構成中の図形部分のみが独立して自他商品の識別標識としての機能を果たし得るとはいえないものであるから、別掲1のとおりの図形のみからなる本願商標とは、外観上非類似の商標とみるのが相当である。
したがって、本願商標と引用商標3及び同4とが外観上類似するとして、本願商標が商標法第4条第1項第11号に該当するということはできない。
3 引用商標5ないし同12との類否について
本願商標は、別掲1のとおりの構成よりなるものであるのに対し、引用商標5ないし同12は、図形のみからなる引用商標5、同8及び同11と、図形及び文字との組み合わせよりなる引用商標6、同7、同9同10及び同12であって、別掲4ないし別掲11のとおりの構成態様よりなるものである。
そして、図形及び文字との組み合わせよりなる引用商標6、同7、同9及び同12は、それぞれ別掲5、別掲6、別掲8及び別掲11のとおりの構成よりなるところ、それらは、いずれも文字部分と図形部分とが間隔を開けて配されているものであるから、文字部分と図形部分それぞれが独立して自他商品の識別標識としての機能を果たし得るとみるのが相当である。
次に、図形中に文字を含んでなる引用商標10は、別掲9のとおりの構成よりなるところ、その文字部分は、図形部分の上に縁取りされた白抜き太字ではっきりと表されているものであるから、文字部分と図形部分それぞれが独立して自他商品の識別標識としての機能を果たし得るとみるのが相当である。そして、ほかに図形と文字部分とを常に不可分一体のものとして把握、理解しなければならないとする構成上、あるいは観念上における特段の事情も見出せない。
そうすると、引用商標6、同7、同9、同10及び同12は、構成中の図形部分のみが独立して自他商品の識別標識としての機能を果たし得るというべきものである。
そこで、本願商標と引用商標5ないし同12の図形部分の類否について以下検討する。
本願商標と引用商標5ないし同12の図形部分についてみるに、いずれの図形部分も、円輪郭内に、目と思しき黒塗りの縦長楕円形の点を上部に2つ描き、その下部に、口と思しき両端上がりの弧線を描いてなるものであって、全体として人の笑顔と思しき表情を単純な構成により表現したものと認められる。
そして、本願商標と引用商標5ないし同12の図形部分とは、目にあたる部分の配置や大きさ、口にあたる部分の線の太さや描く角度等の構成において多少相違するところがあるとしても、いずれも円輪郭内にやや縦長の楕円形の2個の点のみで描かれた目と、その下部に、両端上がりの弧線により描かれた口とを、黒色で表した基本的構成は同一であり、図形全体としてこれを見る者に共通した印象を与えるものといわなければならない。
してみると、本願商標と引用商標5ないし同12の図形部分は、これらを時と所を異にして離隔的に観察した場合は、図形部分の微妙な相違によって、本願商標と引用商標5ないし同12を区別することは困難であるといわざるを得ないから、互いに混同を生じさせるおそれがある外観において類似するものと判断するのが相当である。
そして、本願商標の指定商品は、引用商標5ないし同12の指定商品と同一または類似するものである。
したがって、本願商標は引用商標5ないし同12と外観上類似するものであるから、本願商標は、商標法第4条第1項第11号に該当するものである。
4 請求人(出願人)の主張について
(1)請求人(出願人)は、審判請求書において、「本願商標は、故『ハーベイ・ボール』氏が1963年に最初に創作・著作したもので、引用商標に似せたものではない。甲第1号証のとおり、本願商標は、カナダ政府、メキシコ政府、インド政府より、創作者『ハーベイ・ボール』氏の著作権であるとして著作権登録が実現し、現在も多数の国で、『著作権登録』の手続きをしている。」こと、「甲第2号証として添付した新聞記事の写しのとおり、『スマイルマーク』に関する商標権侵害事件についての大阪地裁の平成13年10月25日付け判決には、『本件商標権の禁止権の効力が及ぶ範囲は、本件商標に示された具体的外観(顔、目及び口の位置、描線当)を備えるスマイルマークに限定されると解するのが相当である。』とあるから、それぞれの登録は同時にされるべきものだったと判断できる。」こと、及び「甲第3号証のとおり、請求人は、本件商標と類似の商標を所有している。」ことから、本願商標は登録されるべきである旨主張している。
しかしながら、他人の著作権と抵触する商標の先願登録がある場合において、著作権者がこの商標の無効審判を得ることなく、自己の著作物を用いた商標を出願したときに、著作権者からの登録出願を認めるべきものとする規定は、商標法上存在しないものであるから、仮に請求人(出願人)が本件図形につき著作権を有するとしても、本願商標の登録を特別に認める根拠はない。
また、請求人(出願人)が引用する大阪地裁判決の判示部分は、登録商標に係る商標権に基づく禁止権の効力が及ぶ範囲について判示したものであって、商標の登録要件に関する本件とは事案を異にするものであるから、上記判示部分を根拠に、本願商標と引用商標との類似する範囲を限定して解釈すべきである旨の請求人(出願人)の主張は失当である。
そして、本願商標と引用商標5ないし同12とは、外観上類似するものであって、その指定商品も同一又は類似することは、前記3で認定判断したとおりである。
さらに、請求人(出願人)が所有している登録商標についてみるに、甲第3号証中、上から第3番目に表示されている図形は、円図形内に、黒塗り略楕円形2個を用いて目と思しき部分を表し、その下部に、両端にそれぞれ略楕円形に接した弧状の曲線を用いて口と思しき部分を描いた構成よりなるものであり本願商標と外観上類似するものではあるが、いずれも本願商標の指定商品と非類似の商品についての登録であるから、これらが請求人(出願人)の登録商標としてすでに登録されているという理由で、本願商標も登録されることにはならないものである。
また、甲第3号証中、上から第1、第2及び第4番目に表示された図形商標については、いずれもやや縦長の楕円形の2個の点のみで描かれた目と、その下部に、両端上がりの弧線により描かれた口とを、黒色で表した構成からなる図形であって、黄色で塗りつぶされ、かつ円輪郭を有する本願商標の図形とその構成の軌を一にするものではなく、事案を異にするものというべきものであるから、これらの登録商標がすでに登録されているという理由で、本願商標も登録されることにはならないものである。
してみれば、請求人の上記主張は、いずれも採用することができない。
5 まとめ
以上のとおり本願商標と引用商標5ないし同12とは、外観上類似するものであって、その指定商品も同一又は類似するから、本願商標が商標法第4条第1項第11号に該当するとして本願を拒絶した原査定は妥当であって、取り消すことはできない。
よって、結論のとおり審決する。
別掲 別掲1 本願商標(色彩については原本参照のこと。)


別掲2 引用商標3(色彩については、原本参照のこと。)


別掲3 引用商標4


別掲4 引用商標5


別掲5 引用商標6


別掲6 引用商標7


別掲7 引用商標8


別掲8 引用商標9


別掲9 引用商標10


別掲10 引用商標11


別掲11 引用商標12



審理終結日 2008-03-27 
結審通知日 2008-04-04 
審決日 2008-04-15 
出願番号 商願2005-21661(T2005-21661) 
審決分類 T 1 8・ 261- Z (Y25)
最終処分 不成立  
前審関与審査官 大橋 信彦林 圭輔井岡 賢一 
特許庁審判長 小林 和男
特許庁審判官 日向野 浩志
津金 純子
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