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審決分類 審判 全部無効 商3条1項3号 産地、販売地、品質、原材料など 無効としない Y09
審判 全部無効 商4条1項16号品質の誤認 無効としない Y09
管理番号 1175780 
審判番号 無効2007-890120 
総通号数 101 
発行国 日本国特許庁(JP) 
公報種別 商標審決公報 
発行日 2008-05-30 
種別 無効の審決 
審判請求日 2007-07-18 
確定日 2008-03-10 
事件の表示 上記当事者間の登録第4703657号商標の商標登録無効審判事件について、次のとおり審決する。 
結論 本件審判の請求は、成り立たない。 審判費用は、請求人の負担とする。
理由 第1 本件商標
本件登録第4703657号商標(以下「本件商標」という。)は、「Virus Killer」 の文字を表してなり、平成14年9月17日に登録出願、第9類「コンピュータ用ソフトウェアを記憶させた電子回路・磁気ディスク・磁気テープ・CD-ROM及びその他の記憶媒体,ダウンロード可能なコンピュータプログラム」を指定商品として、同15年7月17日に登録査定がなされ、同年8月22日に設定登録されたものである。

第2 請求人の主張
請求人は、本件商標の登録を無効とする、審判費用は被請求人の負担とする、と申し立て、その理由及び答弁に対する弁駁を要旨次のように述べ、証拠方法として、甲第1号証ないし甲第34号証を提出した。
1 請求の理由
(1)請求適格
請求人は、更新料0円の総合セキュリティソフトとして「ウイルスセキュリティZERO」を販売してきたところ、本件登録に係る商標権者も同様の製品について、本件商標と同一の称呼が生じる文字を含む「ウイルスキラーゼロ」の販売を開始し、更新料0円として宣伝するに至っている。
これに対して、請求人は「ウイルスキラー ゼロ」の販売中止を求めて仮処分を申し立てるとともに(東京地裁民事40部 平成19年(ヨ)第22037号)、損害賠償を求める訴えを提起した(東京地裁民事24部 平成19年(ワ)第16458号)。
したがって、本件商標の登録を無効にすることにつき、本件請求人には利害関係がある。
(2)無効の理由
本件商標の登録は、商標法第3条第1項第3号又は同法第4条第1項第16号に違反してされたものであるから、同法第46条第1項第1号により無効にすべきものである。
ア 「Virus」
本件商標の構成中、「Virus」の文字は、「ウイルス」を意味する平易な英語であって、元々、生物に感染するウイルスを意味していた。その後、コンピュータに被害をもたらす不正なプログラムとしてのコンピュータウイルス(computer virus)を、一般に医学・生物学上の原義のウイルスと混同するおそれがない場合に「ウイルス」と呼ぶようになった。コンピュータウイルスの感染を阻止したり、感染したウイルスを検出したりする技術をアンチウイルス(anti‐virus)と呼び、それらを支援するソフトウェアをアンチウイルスソフトウェアや、ウイルス対策ソフト・ワクチンなどと呼んでいる。
イ 「Killer」
本件商標の構成中、「Killer」の文字は「殺すもの」を意味する平易な英語である。
ウ コンピュータソフトウェア(以下「ソフトウェア」という。)について使用される「Killer」
「Killer」の文字をソフトウェアについて使用している例を以下列挙する。
甲第1号証(http://homepage3.nifty.com/t-sugiyama/)にウイルス・スパムメールを削除するソフトウェアである「Virus Mai1 Killer」が載っている。
甲第2号証(http://homepage3.nifty.com/t-sugiyama/VMK/Readme.txt)に「Virus Mai1 Killer」の紹介が載っており、その中に同ソフトウェアが2002年5月25日に初公開されたことが記されている。
甲第3号証(http://www.vecter.co.ip/magazine/softnews/020529/n0205292.html )にスパムメールを削除するソフトウェアである「Spam Mai1 Killer」が載っている。
甲第4号証(http://homepagel.nifty.com/eimei/labo06/smk/up-old.htm)に「Spam Mai1 Killer」の旧バージョンの更新履歴が載っており、Version 2.00(2002/12/25)の欄に「・新インターフェースでの初公開バージョン」と記されている。
甲第5号証(http://www.forest.impress.co.jp/lib/inet/mail/antispam/spamkiller.html)、甲第6号証(http://homepagel.nifty.com/eimei/labo06.htm)、甲第7号証(http://homepagel.nifty.com/eimei/main.htm)、甲第8号証(http://homepagel.nifty.com/eimei/labo06/smk/update.htm)、甲第9号証(http://www.gigafree.net/internet/mailcheck/spammailkiller.html )及び甲第10号証(http://takuki.com/dennou/116-smk.htm)にも「Spam Mai1 Killer」が載っている。
甲第11号証(http://www003.upp.so-net.ne.jp/akogi/soft/t.htm)にポップアップ広告キラーツールである「Title Killer」が載っている。
甲第12号証(http;//www.eonet.ne.ip/~th69/free-soft.html)にポップアップウィンドウを閉じてくれるソフトウェアである「Title Killer」が載っている。
甲第13号証(http://www.maxisworld.ip/RedEye/Header.htm)に「Spam Killer Red Eye For personal」が載っている。
甲第14号証(http://www.maxisworld.ip/RedEye/Main.htm)に迷惑メール対応ソフトである「Spam Killer Red Eye」が載っている。
甲第15号証(http://hp.vector.co.jp/authors/VAO08899/MYKA_Lab/becky-j.html )に普段使っていないメニュー項目を隠すための「Menu Killer for Becky!2」が載っている。
甲第16号証(http://cowscorpion.com/Process/TaskKiller.html)及び甲第17号証(http://www.rsdsoft.com/viewcomm.php4?id=taskkiller)にフリーズしたアプリケーションを強制終了させる「Task Killer 2.25」及び「Task killer」が載っている。
甲第18号証(http://www.letsdigital.net/freesoft_musicl0.html)、甲第19号証(http://www.music-eclub.com/searchsite/result_category.php?cid=38)及び甲第20号証(http://www.cycleof5th.com/products/killernoize/)にパソコンに録音したときのノイズを除去する「Killer Noise」が載っている。
甲第21号証(http://patch.sakura.ne.jp/j-patch/utility-others.html)に自動ポップアップ広告除去ソフトである「Hitware Popup Killer Lite」が載っており、甲第22号証(http://www.rightutilities.com/support/hitware-lite/index.htm)に「HITWARE POPUP KILLER LITE」が載っている。
甲第23号証(http://lukewarm.s151.xrea.com/test/read.cgi/b/1132265191/20)に重複ファイル削除ソフトである「Ultimate Duplicate Killer」が載っており、甲第24号証(http://www.softpedia.com/get/Security/Security-Related /U1timate-Spy-Killer.shtml)に「Ultimate Duplicate Killer l.0」が載っている。
甲第25号証(http://k-o-m.hp.infoseek.co.ip/DownLoad/DownLoad_001.htm)にデータの重複を取り除くための「Duble Sort Killer Ver 0.10a」が載っている。
甲第26号証(http://www.advansteps.com/macxsearch/cgi/yomi.cgi?)及び甲第27号証(http://www.darkeagle.com/files/news.php)にリソースフォークを削除するソフトウェアである「ResFork Killer」が載っている。
甲第28号証(http://freesoftdownload.seesaa.net/categoly/2183086-1.html)及び甲第29号証(http://www.digital-digest.com/dvd/downloads/showsoftware_dvdrk_l.html)にDVDメディアのリージョンコードを無効にするソフトウェアである「DVD Region Killer」が載っている。
甲第30号証(http://molly.homeftp.org/soft/of2kclipkiller/of2kclipkiller.htm )にクリップボードの無効/有効を切り替えるツールである「Office 2000 C1ipboard Killer」が載っている。
甲第31号証(http://www.dtmm.co.jp/dtmmnews/200206/news200206213.shtml)に直流ノイズを除去するための 「DC Killer」が載っており、甲第32号証(http://www.dtmm.co.jp/dtmmnews/200302/news200302193.shtml)に同ソフトウェアが2002年6月21日にリリースされたことが載っている。
甲第33号証(http://www.vector.co.jp/soft/dl/win95/net/se255588.html)にHTML(XHTML)の非推奨要素や属性などを無効化し表示するための「Hyper Text Markup Language Killer」が載っている。
甲第34号証(http://www.nn.iij4u.or.jp/~kenta/boskilp.html)に画面瞬間切り替えソフトである「BOSS KILLER」が載っている。
以上の証拠から明らかなように、「Killer」の文字は、ソフトウェアについて「除去するもの」という意味で使用されがちな語であることが分かる。また、実際に、本件商標の登録日である2003年8月22日よりも前に「Killer」の文字は、ソフトウェアについて使用されていた(甲第2号証、甲第4号証及び甲第32号証)。
エ 本件登録に係る審査
本件商標に係る出願の審査で発送された拒絶理由通知書には、「本願商標は、『Virus Killer』と欧文字で書してなるが、本願指定商品を取り扱う業界においては、コンピュータウイルスを駆除(消去)するソフトウェアをそのように称していることよりすれば、これを本願の指定商品に使用しても単に商品の品質、用途を表示するにすぎないものと認める。したがって、本願商標は、商標法第3条第1項第3号に該当し、前記商品以外の商品に使用するときは、商品の品質の誤認を生じさせるおそれがあるので、同法第4条第1項第16号に該当する。」と述べられている。
オ 商標法第3条第1項第3号又は同法第4条第1項第16号
商標法第3条第1項第3号が、「その商品の産地、販売地、品質、原材料を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標」は商標登録を受けることができない旨規定する趣旨は、このような商標は、商品の産地、販売地その他の特性を表示記述する標章であって、取引に際し必要適切な表示として何人もその使用を欲するものであるから、特定人によるその独占的使用を認めるのを公益上適当としないものであるとともに、一般的に使用される標章であって、多くの場合自他商品識別力を欠き、商標としての機能を果たし得ないものであることによると解されている(最高裁第三小法廷 昭和54年4月10日)。
この趣旨に照らせば、「Virus Killer」が「不正プログラムあるいは不正プログラムの発見・駆除を行うためのプログラムを記憶させた記録媒体」の表示として使用されている例が仮に見当たらないとしても、本願商標が商品の品質又は役務の質を表示するものとして使用される可能性が存在しないと断定できるものではなく、「Virus」及び「Killer」の文字が平易な用語であって、指定商品に関連して使用されがちな語であることから、商品の内容を簡潔に表すために何人もその使用を欲するということができるから、「Virus Killer」のみからなる表示が使用される可能性も十分にあったといえる。そして、このように、指定商品との関係において、当該商品の品質を表示するために、取引に際し必要適切な標章として何人もその使用を欲するものについて、特定人によるその独占を認めることは適当ではない(平成11年(行ケ)第410号、平成12年(行ケ)第164号、平成14年(行ケ)第222号、平成17年(行ケ)第10342号及び平成18年(行ケ)第10100号)。
カ 以上のことから、「Virus Killer」を本件商標の指定商品に使用するときは「不正プログラムあるいは不正プログラムの発見・駆除を行うためのプログラムを記憶させた記録媒体」であることを、これに接する取引者・需要者に認識させるにとどまり、単に商品の品質、用途を表示するにすぎないものであるから、本件商標は、商標法第3条第1項第3号に該当する。
あるいは、「Virus Killer」を、本件商標の指定商品において、「不正プログラムあるいは不正プログラムの発見・駆除を行うためのプログラム」以外の、「コンピュータ用ソフトウェアを記憶させた電子回路・磁気ディスク・磁気テープ・CD-ROM及びその他の記憶媒体、ダウンロード可能なコンピュータプログラム」に使用するときは、商品の品質の誤認を生じさせるおそれがあるので、商標法第4条第1項第16号に該当する。
2 答弁に対する弁駁
(1)「Killer」の意味
被請求人は、「Killer」は、「そもそも、『人間』について使用される言葉であって、物に対して本来的に使用される言葉ではなく、ソフトウェアについて一般的に使用される言葉ではないことも明らかである。」と述べているが、「Killer」の字義として、「殺す人[動物、物]」があることが記載してあり、「殺す物」という意味があることを被請求人自ら記載しており、「物に対して本来的に使用される言葉ではなく」ということと矛盾している。
ロングマン現代英英辞典には、「Killer」の項目に「a person,anima1,or thing that ki11s: Heart disease is America's numberone killer.」と記載されており、「Killer」が必ずしも「人間」について使用される言葉ではないことは明らかである。
(2)「Killer」が表示する品質
被請求人は、「『Killer(キラー)』の文字は、かかる商品内容とは異なり、積極的に攻撃するイメージの『殺す』という意味である」と述べているが、その根拠は、「Killer」はそもそも人間について使用する語であるという間違った理解によるものである。「Killer」は、「物」についても使用する語であるから、「除去するもの」という意味を想起するのに何の困難もない。
したがって、「Killer」をウイルス対策ソフトに使用すればそれがウイルス対策ソフトの品質を直接的に表示することは明らかである。
(3)請求人の提出した証拠
被請求人は、請求人の提出した証拠には、「a)(甲第1号証及び甲第2号証)、b)(甲第3号証ないし甲第10号証)及びd)(甲第26号証及び甲第27号証)の例を除き、『Killer』の文字は『削除する』の意味で使用されているが、これらはあくまで単純に消すことと同義の『削除』であり、組み込まれた何かを取り除くという『除去』又は害虫等何か危害をもたらすものを取り除ける『駆除』ともまた異なる概念である」と述べている。
しかし、プログラムの一部を削除するということは、組み込まれた何かを取り除くという「除去」にほかならず、「a)、b)及びd)の例を除き」と記載してあるところから、「a)、b)及びd)の例」には「組み込まれた何かを取り除くという『除去』又は害虫等何か危害をもたらすものを取り除ける『駆除』」の意味で使用されていることを被請求人は認めているようである。
また、被請求人がc)で示す例(甲第15号証)の「メニュー項目を隠す」ことは、視覚から除去するという意味で「除去」にほかならず機能的にも「除去」と同等の動作である。被請求人がe)で示す例(甲第28号証及び甲第29号証)の「リージョンコードを無効にする」ことも機能的に除去するという意味で「除去」にほかならない。被請求人がf)で示す例(甲第30号証)の「クリップボードを無効にする」 ことも機能的に除去するという意味で「除去」にほかならない。被請求人がg)で示す例(甲第33号証)の「HTML(XHTML)の非推奨要素や属性などを無効化」することも機能的に除去するという意味で「除去」にほかならない。
したがって、「『Killer』の文字が、ソフトウェアとの関係で『除去する』の意味で一般的に使用されているとの請求人の主張は根拠を欠いたものであり、不合理というほかはない」という被請求人の主張こそ、根拠を欠いたものであり、不合理というほかはないと思料する。
さらに、被請求人は、「不正な侵入や攻撃を阻止」及び「不正プログラムの発見・駆除」の意味合いで「Killer」が使用されていることの証明が必要であると述べているようにみえるが、本件商標の指定商品にそのような限定はないので、「Killer」が「除去する」の意味で使用されていることの証明で足りると考える。
(4)拒絶理由について
被請求人は、拒絶理由通知が出されたにもかかわらず登録されたことを以って「本件商標が自他商品識別機能を発揮しうることを証明こそすれ、否定するものではないことは自明である」と述べているが、これはそもそも無効審判制度の存在を否定するものであって、この主張もまた、「根拠を欠いたものであり、不合理というほかはない」と思料する。
(5)本件商標が一体不可分の造語であること
被請求人は、「Virus Killer」の文字が一体不可分の造語であると述べているが、「Virus」がソフトウェアに広く使用されていることは周知の事実であり、「Killer」 についてもソフトウェアについて使用されていることは請求人が提出した証拠から明らかである。したがって、「Virus Killer」は、本件商標の指定商品に使用するときは単に商品の品質、用途を表示するにすぎないものである。
(6)ワイキキ判決
被請求人は、「子供からお年寄りまで、誰もが知っていると言って過言ではない『ワイキキ』の地名と『Virus Killer』では、用語の意味自体想起できるか否かといった用語の平易さ、一般に使用される蓋然性などどこをとっても、雲泥の差があり」と述べているが、「雲泥の差」があるのは指定商品においても同じであり、本件商標に係る指定商品の需要者は、「子供からお年寄りまで」わたっているわけではなく、ワイキキ判決に係る商標登録の指定商品の需要者よりもかなり限られており、用語の意味を想起する能力の高さには「雲泥の差」がある。
したがって、請求人がワイキキ判決を引用したことに根拠はあり、被請求人以外の者によって「Virus Killer」が使用されていないとしても、それが本件商標の登録を無効にすることの妨げにはならない。また、被請求人は、「Virus Killer」の販売台数シェアが21位止まりであり、BCNランキングでも8位止まりであったことを述べているが、これはすなわち、「Virus Killer」が被請求人の業務にかかる商品であることを需要者が認識することができるほどの使用はされていないことを意味している。
3 結論
本件商標の登録は、商標法第3条第1項第3号又は同法第4条第1項第16号に違反してされたものであるから、同法第46条第1項第1号により無効にすべきものである。

第3 被請求人の答弁
被請求人は、結論同旨の審決を求めると答弁し、その理由を要旨次のように述べ、証拠方法として、乙第1号証ないし乙第19号証を提出した。
1 請求人の主張に対する被請求人の反論
(1)「Killer」について
「Killer」の字義は、「殺す人[動物、物]。殺人者。屠殺者。(特に)殺し屋。物凄い威力を持ったもの。」(乙第1号証)、「殺し屋、殺人鬼」(乙第2号証)等であり、そもそも、「人間」について使用される言葉であって、物に対して本来的に使用される言葉ではなく、ソフトウェアについて一般的に使用される言葉ではないことも明らかである。
請求人は、本件商標の構成中、「Killer」の文字は、「殺すもの」を意味する平易な英語である旨主張する。しかしながら、「Killer」の文字を漠然と「殺すもの」と広く定義することは、言葉の意味を曲解したものであり、妥当でない。
(2)「ソフトウェアについて使用される『Killer』」について
ア 「Kil1er」の語義等について
「Killer」の文字の語義は、上記のとおりであるから、ソフトウェアについて本件商標が使われる場合に、取引者・需要者が、その意味するところを想起するのは容易でないといえる。請求人の主張する「除去するもの」といった意味合いの言葉を想起するよりは、単に「ウイルスを殺すもの」というイメージを想起するのが限界であろう。
ソフトウェアは無数にあるが、中でもコンピュータがウィルスに感染したり、ウイルスによる被害を受けないよう「防御」し、既に入ってしまったコンピュータウイルスを「検出」「駆除」するためのソフトウェアが、わが国で一般的に「ウイルス対策ソフト、セキュリティソフト」と称されているものである。そして、本件商標はこのウイルス対策ソフト又はセキュリティソフトに使用されているのであるが、「Killer(キラー)」の文字は、かかる商品内容とは異なり、積極的に攻撃するイメージの「殺す」という意味の言葉である。そのような強いインパクトを与える攻撃的な名前は、防御機能を中心に据えるウイルス対策あるいはセキュリティソフト商品名中に一般的に使用されているものでないことは、証拠からも明らかである(乙第3号証)。被請求人の商品は、このような斬新さをもって、明らかに識別機能を有する本件商標をその名前としているのであり、需要者に与えたインパクトの高さはいうまでもない。
このように、本件商標の文字は、ウイルス対策ソフトの品質を直接的に表示するものではないと考える。なお、本件商標が、指定商品の「品質」等を暗示的に表示する一面をも有しているとしても、出所表示機能を十分に発揮しうる以上、登録が認められるものである。この点については、指定商品の品質等を「間接的に表示する商標」は、商標法第3条第1項第3号に該当せず登録が認められると規定する商標審査基準も同様の立場をとっているといえる。したがって、該文字が本件指定商品との関係で自他商品識別機能を発揮することは明らかである。
イ 請求人提出の証拠について
請求人は、「Killer」の文字がソフトウェアについて「除去するもの」という意味で使用されがちな語であり、実際に、該文字がソフトウェアについて使用されていると主張する。そして、その証拠として、甲第1号証ないし甲第34号証を提出する。
しかしながら、以下に詳述するとおり、これらの証拠から請求人の主張が立証されるものではない。
まず、本件商標を使用している被請求人の製品は、請求人が主張する「不正プログラムあるいは不正プログラムの発見・駆除を行うためのプログラムを記憶させた記録媒体」のみならず、ネットワーク接続を監視して外部からの不正なアクセスをブロックするプログラムをも記憶させた記録媒体であり、上記証拠のうち、そのような意味合いで「Ki11er」の文字が使用されている例は皆無である。
また、甲第1号証ないし甲第34号証のうち、商標法第3条第1項の適用判断の基準時である本件商標の登録査定がなされた平成15(2003)年7月22日より前に発行されたと認められるものは、a)「Virus Mai1 Ki1ler」(甲第1号証及び甲第2号証)、b)「Spam Mai1 Kil1er」(甲第3号証ないし甲第10号証)、c)「Menu Ki1ler for Becky!2」(甲第15号証)、d)「Resfork Killer」(甲第26号証及び甲第27号証)、e)「DVD Region Killer」(甲第28号証及び甲第29号証) 、f)「Office 2000 C1ipboard Killer」(甲第30号証)、g)「Hyper Text Markup Language Killer」(甲第33号証)のわずか7例であった。
aないしgに関するソフトウェアの説明を読むと、上述のような「不正な侵入や攻撃を阻止」及び「不正プログラムの発見・駆除」の意味合いで使われている例はまったくない。
また、a、b及びdの例を除き、「Ki1ler」の文字は「削除する」の意味で使用されているが、これらはあくまで単純に消すことと同義の「削除」であり、組み込まれた何かを取り除くという「除去」又は害虫等何か危害をもたらすものを取り除ける「駆除」ともまた異なる概念である。以下順にその性質を端的に表す文章を挙げるが、c)「Menu Killer for Becky!2」には、「このプラグインは、普段使わないメニュー項目を隠してしまうためのプラグインです」(甲第15号証)とあり、e)「DVD Region Kil1er」には、「DVDメディアのリージョンコードを無効にしてくれるフリーソフトです」(甲第28号証及び甲第29号証)とあり、f)「Office 2000 C1ipboard Kil1er」には、「office2000のクリップボードを無効/有効を切り替えるツール」(甲第30号証)とあり、g)「Hyper Text Markup Language Kil1er」には、「HTM(XHTML)の非推奨要素や属性などを無効化し表示」(甲第33号証)とあり、c、eないしgの例では、請求人の主張する「除去する」との意味合いで使用されているということもできないものである。
上記のとおり、請求人が提出した各証拠に拠れば、「Killer」の文字が被請求人の使用している「ブロック(不正な侵入や攻撃を阻止)」及び「発見・除去」の意味合いでソフトウェアとの関係で使用されていたものはない。あるとしても「除去」に近い極僅かな例に過ぎず、そのほかに「無効化する」「隠す」といった、多義で使用されている文字であることが理解される。
かかる点を考慮すれば、「Kil1er」の文字が、ソフトウェアとの関係で「除去する」の意味で一般的に使用されているとの請求人の主張は根拠を欠いたものであり、不合理というほかはない。
(3) 「本件登録に係る審査」及び「商標法第3条第1項第3号又は同法第4条第1項第16号」について
ア 拒絶理由通知について
請求人は、本件商標が「コンピュータウイルスを駆除(消去)するソフトウェアを指称する語として使用されていることから商標法第3条第1項第3号及び同法第4条第1項第11号に該当する」との拒絶理由通知を受けたことを述べている。
しかしながら、該拒絶理由に対しては、被請求人は、これを裏付ける根拠が何ら示されていないこと、及びかかるソフトウェアについては、多種多様な製品が販売されているが、「ウイルスバスター」、「Norton Antivirus」、「ウイルススキャン」等の様々な商標が付されて取引されている点を考慮し、「Virus Killer」の語が、コンピュータウイルスを駆除(消去)するソフトウェアを称する語として取引上普通に使用されているとは到底考えられないとの主張を意見書により提出し、その結果、該拒絶理由は解消しているものである。かかる審査経過は、本件商標が自他商品識別機能を発揮しうることを証明こそすれ、否定するものではないことは自明である。
イ 本件商標の一体不可分の造語性について
さらに、本件商標は、外観上「VirusKi11er」の欧文字をまとまりよく一体的に表してなり、また、該文字から生じる「ウイルスキラー」との称呼も淀みなく発音されるものである。よって、本件商標は、請求人が主張するように前半部分の「Virus」と後半部分の「Killer」というふうに、分断して理解されるような特段の事情はなくむしろ、その構成全体で一体不可分の造語と認識されるというべきである。
かかる被請求人の主張が妥当なことは、以下の審決例が説示する内容からも明らかである。すなわち、仮に、指定商品との関係で各構成文字の自他商品識別機能が弱いとしても、該文字を結合させた場合には、その商品の品質を直接かつ具体的に表示するものとは言い難いとして、登録が認められている(「アレルゲンキラー」(不服2003-15009 乙第6号証)、「ウイルススキャン」(平成11年審判第7459号 乙第7号証))。
さらには、「Virus(ウイルス)」 又は 「Killer(キラー)」の文字から構成された商標が多数登録されているものである(「ウイルスバスター/VIRUS BUSTER」(登録4479792号)、「VirusScan」(登録4528316号)、「ウイルス プロテクト」(登録4841338号)、「ウィルスガード」(登録4585724号)、「ウイルスバリア」(登録4566760号)、「SPAMKILLER」(登録4703819号)、「ダニキラー」(登録4075620号)、「バード キラー/Bird Ki1ler」(登録4187183号)、「アニマルキラー」(登録4212128号)、「ダイオキシンキラー」(登録4498978号)(以上、乙第8号証ないし乙第17号証))。
かかる審決例及び商標登録例に鑑みれば、「Virus」と「Killer」の語を結合した本件商標からは、必ずしも「ウイルスを除去する」という意味合いを看取させることはなく、全体で一種の造語商標として、自他商品識別力を発揮すると認められるべきである。
ウ ワイキキ判決について
請求人は、いわゆる「ワイキキ判決」を挙げ、「この趣旨に照らせば・・・『Virus』及び『Killer』の文字が平易な用語であって、指定商品に関連して使用されがちな語であることから、商品の内容を簡潔に表すために何人もその使用を欲するものについて、特定人によるその独占使用を認めることは妥当ではない」と主張する。
しかしながら、「ワイキキ判決」の原審では、香水を含む化粧品類がわが国においても著名な観光保養地たるワイキキの土産品として生産され広く同地の販売店において販売される性質の商品であるとの事実認定がなされ、かかる事実認定を判決も是認しているものである。子供からお年寄りまで、誰もが知っていると言って過言ではない「ワイキキ」の地名と「Virus Killer」では、用語の意味自体想起できるか否かといった用語の平易さ、一般に使用される蓋然性などどこをとっても、雲泥の差があり、「Virus Killer」については、特定人に独占使用を認めることの妥当性を検討する必要性すらないレベルであると考える。
すなわち、上記(2)で述べたとおり、「Virus Killer」の文字は、平成15年(2003年)7月22日までに本件商標の指定商品の取引において、被請求人以外の者によって使用された事実は立証されておらず、現在においても、第三者により本件商標が使用されてはいない。
また、被請求人の業務に係るアンチ・ウイルスソフト「Virus Killer」は、わが国での発売以降、高品質かつ低価格を売りにし、着実に販売実績を伸ばし、シリーズ商品の一つである「ウイルスキラーホクトノケン2003」は、平成15年(2003年)5月13日付け「機種別販売台数シェア」では、21位にランクされている人気商品となっている(乙第18号証)。このほか、被請求人の業務に係る「ウイルスキラーゼロ1ユーザ版」は、デジタル生活応援サイトBCNランキングで8位にランクされるほどの人気商品である(乙第19号証)。
かかる本件商標に関する取引実情に鑑みれば、本件商標が、今後も、本件指定商品に係る取引において使用される蓋然性は皆無に近いものと断じて然るべきである。
したがって、「ワイキキ判決」の趣旨に照らした場合であっても、本件商標は、「取引に際し必要適切な表示としてなんぴともその使用を欲するもの」には該当せず、よって、その指定商品について使用した場合、自他商品識別力を発揮しうる商標と判断されるべきである。
以上の点から、ワイキキ判決を例にとり、本件商標の自他商品識別機能を否定する請求人の主張は、まったく根拠がない。
2 結び
以上述べたとおり、本件商標は、その指定商品に使用しても、十分に自他商品識別機能を発揮するというべきであり、商標法第3条第1項第3号に該当せず、また、商品の品質誤認を生じさせるおそれはないというべきであることから、同第4条第1項第16号にも該当しないものである。

第4 当審の判断
1 商標法第3条第1項第3号について
請求人は、本件商標は商標法第3条第1項第3号及び同法第4条第1項第16号の規定に該当すると主張しているので、まず、商標法第3条第1項第3号に該当するか否かについて判断する。
(1)本件商標は、「Virus Killer」の文字を書してなるものであるから、「Virus」と「Killer」の文字よりなることが明らかである。そして、「Virus」の語は、本件商標の指定商品を取り扱う業界においては「パソコンに感染してトラブルを起こすことを目的に作られたプログラムである『コンピューターウイルス』のこと。」(日経BP社 「日経パソコン用語事典2004年版」)を意味する語として使用されているものである。
(2)「Killer」の語について、
ア 「Killer」は、「殺す人。殺人者。屠殺者。殺し屋」(乙第1号証及び乙第2号証)を意味する用語であるが、「kill」が「殺す」を意味する語であり、「・・する人。・・するもの」を表す場合に名詞接尾語である「er」を結合することは、広く知られているから、「殺すもの」の意味合いを有するものといえる。
イ 本件指定商品の分野における「Killer」の使用例について
請求人は、「Killer」の文字を本件指定商品の分野に係るソフトウェアについての使用例として、甲第1号証ないし甲第34号証を提出している。
上記各証拠によれば、次の事実が認められる。
(ア)ウイルス・スパムメールを削除するためのソフトウェアのタイトルとして「Virus Mai1 Killer」の文字が使用されている(甲第1号証及び甲第2号証)。
(イ)スパムメールを削除するためのソフトウェアのタイトルとして「Spam Mai1 Killer」の文字が使用されている(甲第3号証ないし甲第10号証)。
(ウ)広告のポップアップウインドウをクローズするためのソフトウェアのタイトルとして「Title Killer」の文字が使用されている(甲第11号証及び甲第12号証)。
(エ)迷惑メール対応のソフトウェアのタイトルとして「Spam Killer Red Eye For personal」「Spam Killer Red Eye」の文字が使用されている(甲第13号証及び甲第14号証)。
(オ)普段使っていないメニュー項目を隠すためのソフトウェアのタイトルとして「Menu Killer for Becky!2」の文字が使用されている(甲第15号証)。
(カ)フリーズしたアプリケーションを強制終了させるためのソフトウェアのタイトルとして「Task Killer 2.25」及び「Task killer」の文字が使用されている(甲第16号証及び甲第17号証)。
(キ)パソコンに録音したときのノイズを除去するためのソフトウェアのタイトルとして「Killer Noise」の文字が使用されている(甲第18号証、甲第19号証及び甲第20号証)。
(ク)自動ポップアップ広告除去するためのソフトウェアのタイトルとして「Hitware Popup Killer Lite」及び「HITWARE POPUP KILLER LITE」の文字が使用されている(甲第21号証及び甲第22号証)。
(ケ)重複ファイルを削除するためのソフトウェアのタイトルとして「Ultimate Duplicate Killer」及び「Ultimate Duplicate Killer l.0」の文字が使用されている(甲第23号証及び甲第24号証)。
(コ)データの重複を取り除くためのソフトウェアのタイトルとして「Duble Sort Killer Ver 0.10a」の文字が使用されている(甲第25号証)。
(サ)リソースフォークを削除するためのソフトウェアのタイトルとして「ResFork Killer」の文字が使用されている(甲第26号証及び甲第27号証)。
(シ)DVDメディアのリージョンコードを無効にするためのソフトウェアのタイトルとして「DVD Region Killer」の文字が使用されている(甲第28号証及び甲第29号証)。
(ス)クリップボードの無効/有効を切り替えるためのソフトウェアのタイトルとして「Office 2000 C1ipboard Killer」の文字が使用されている(甲第30号証)。
(セ)直流ノイズを除去するためのソフトウェアのタイトルとして「DC Killer」の文字が使用されている(甲第31号証及び甲第32号証)。
(ソ)HTML(XHTML)の非推奨要素や属性などを無効化し表示するためのソフトウェアのタイトルとして「Hyper Text Markup Language Killer」の文字が使用されている(甲第33号証)。
(タ)画面瞬間切り替え用のソフトウェアとして「BOSS KILLER」の文字が使用されている(甲第34号証)。
ウ 上記のとおり、請求人が提出した上記各証拠によっては、「Killer」の文字が本件指定商品の分野において、使用されていることは認められるものの、いずれもソフトウェアのタイトルの一部として商標的に使用されているものであり、加えて、上記各証拠中、複数のインターネット情報に記載がある同一名称ソフトウェアは、そのほとんどが同一人によるソフトウェアと認められる(「Task Killer」(甲第16号証及び甲第17号証)、「ResFork Killer」(甲第26号証及び甲第27号証)については、同一のソフトウェアであるとまでは確認できていない。)のであって、複数の者が同様の内容の商品について「Killer」の語を使用していないから、「Killer」の文字が当該商品の品質を表示するものとして記述的に使用されている事実は認めることができない。
さらに、上記証拠によっては、「Killer」の文字が、本件指定商品に係る分野において特定の意味合いを表すものとまではいうことができない。
(3)以上によれば、「Killer」の語は、本件指定商品に係る情報通信分野において、請求人が主張するように「除去するもの」といった特定の意味合いを表すものとはいえず、さらに、本件商標を構成する「Virus Killer」の文字が「不正プログラムあるいは不正プログラムの発見・駆除を行うためのプログラムを記憶させた記録媒体」を認識させるともいえないから、本件商標は、これをその指定商品について使用しても、自他商品の識別標識としての機能を発揮するものといわなければならない。
(4)請求人は、将来において取引者、需要者に使用される可能性があるから、本件商標の指定商品との関係において、当該商品の品質を表示するために、取引に際しその独占使用を認めることは妥当ではないとして、本件商標は、商標法第3条第1項第3号に該当する旨主張している。
しかしながら、商標法第3条第1項第3号に掲げる商標が商標登録の要件を欠くとされるのは、このような商標は多くの場合自他商品の識別力を欠き、商標としての機能を果たし得ないものであるとともに、商品の品質にあっては、取引上必要不可欠な表示として取引者、需要者に伝達する必要があることから、特定人による独占使用を認めることが公益上適当でないとの趣旨に出たものである。したがって、指定商品の品質として取引者、需要者に現に認識されていない表示であっても、将来的に取引者、需要者に品質として認識される可能性があり、これを特定人に独占使用させることを不適当とする公益上の理由がある場合には、同号にいう品質の表示に当たると解するのが相当である。
本件商標についてみると、前記のとおり、本件商標構成中の「Killer」が本件商標の指定商品の分野において、特定の意味合いを表すものではないし、本件の証拠関係からも認めることはできないから、将来においても、「Virus Killer」の文字が本件商標の指定商品の品質を表示するものとして取引者、需要者に広く認識される可能性があるとまで認めるには足りないというべきである。
(5)そうすると、本件商標は、その指定商品の品質、用途を表示するものではないから、商標法第3条第1項第3号に該当しない。
2 商標法第4条第1項第16号について
上記認定のとおり、本件商標「Virus Killer」の文字及びその構成中の「Killer」は、本件商標の指定商品の品質等を表示するものとして認識されるものではないから、本件商標を「不正プログラムあるいは不正プログラムの発見・駆除を行うためのプログラム」以外の、「コンピュータ用ソフトウェアを記憶させた電子回路・磁気ディスク・磁気テープ・CD-ROM及びその他の記憶媒体、ダウンロード可能なコンピュータプログラム」に使用しても、取引者・需要者において、商品の品質の誤認を生じさせるおそれがあるものとは認めることができない。
3 結び
したがって、本件商標の登録は、商標法第3条第1項第3号及び同法第4条第1項第16号に違反してされたものではないから、同法第46条第1項の規定により、無効とすべきものではない。
よって、結論のとおり審決する。
審理終結日 2008-01-10 
結審通知日 2008-01-16 
審決日 2008-01-29 
出願番号 商願2002-78876(T2002-78876) 
審決分類 T 1 11・ 13- Y (Y09)
T 1 11・ 272- Y (Y09)
最終処分 不成立  
前審関与審査官 石田 清 
特許庁審判長 井岡 賢一
特許庁審判官 内山 進
森山 啓
登録日 2003-08-22 
登録番号 商標登録第4703657号(T4703657) 
商標の称呼 ウイルスキラー、ビールスキラー 
代理人 田中 景子 
代理人 山本 麻記子 
代理人 中村 勝彦 
代理人 伊奈 達也 
代理人 大渕 美千栄 
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