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審決分類 審判 一部取消 商50条不使用による取り消し 無効とする(請求全部成立)取り消す(申し立て全部成立) 032
管理番号 1015182 
審判番号 審判1997-21158 
総通号数 11 
発行国 日本国特許庁(JP) 
公報種別 商標審決公報 
発行日 2000-11-24 
種別 商標取消の審決 
審判請求日 1997-12-15 
確定日 2000-01-04 
事件の表示 上記当事者間の登録第2503189号商標の登録取消審判事件について、次のとおり審決する。 
結論 商標法第50条の規定により、登録第2503189号商標の指定商品中「うなぎの蒲焼き及びそれに類似する商品」についてはその登録は、取り消す。 審判費用は、被請求人の負担とする。
理由 1、本件登録第2503189号商標(以下、「本件商標」という。)は、「ばんどう太郎」の文字を書してなり、第32類「食肉、卵、食用水産物、野菜、果実、加工食料品(他の類に属するものを除く)」を指定商品として、平成4年5月22日に登録出願、同5年2月26日に登録されたものである。
2、請求人は結論同旨の審決を申し立て、その理由及び答弁に対する弁駁の理由を次の通り述べ、証拠方法として甲第1号証乃至同3号証の3までを提出している。
(1)本件商標は、指定商品中「干しのり、焼きのり、干しわかめ、干しひじき、寒天、ふりかけ、お茶づけのり」について株式会社おぐちを専用使用権者として平成5年9月6日に専用使用権が設定されている。
(2)被請求人は、指定商品中「うなぎの蒲焼き及びそれに類似する商品」について、過去3年以内の間に日本国内において登録商標を使用していない可能性が高いものと思われる。
また、前記のように株式会社おぐちに対して専用使用権が設定されているものの、対象となる「干しのり、焼きのり、干しわかめ、干しひじき.寒天、ふりかけ、お茶づけのり」は、うなぎの蒲焼きに対して、原材料、生産部門、販売部門が全く相違する非類似商品である。そしてそれ以外に専用使用権者、又は通常使用権者の何れの登録もなく、本件商標の使用を窺わせるような具体的事実が発見できなかった。
(3)本件商標は、本審判の請求の登録前3年以内に、日本国内において、請求に係る指定商品について使用されておらず、従って商標法第50条第1項の規定に該当し、取り消されるべきものである。
(4)被請求人の提出した平成10年4月11日付け答弁書に対する弁駁として
▲1▼請求人は、被請求人が答弁書中第2頁7.(2)において、”ところで「うなぎの蒲焼き及びそれに類似する商品」の商品類似群は同区分中「加工水産物」に属し、「その他の加工食料品」のうちの一部「すし、べんとう」等に跨がる”と主張し、また、同第3頁7.(6)において、”具体的使用例を指摘すれば、被請求人は、「うなぎの蒲焼き及びそれに類似する商品」の類似群に属す商品、海老フライ、すしなどについて本件審判請求前3年以内において、本件商標を使用しており、その使用は今日も継続しているのであるから、本件商標について不使用を指摘される由はない。”と主張していることに対し次のように反論する。
▲1▼先ず、言うまでもなく「うなぎの蒲焼き」の原料は淡水魚の「うなぎ」である。「うなぎ」は、殆どが養殖業者によって養殖されており、その養殖うなぎの大部分がうなぎ専門の問屋に集められる。そして、その「うなぎ」の一部が前記問屋で蒲焼きに加工され、それがスーパーなどの小売店に出荷されて一般消費者に「うなぎの蒲焼き」として販売される。なお、スーパーなどの小売店において「うなぎ」は蒲焼きにして販売されるのが殆どで、生のまま販売されることはまずない。それでも「うなぎ」は、蒲焼きでありながら鮮魚すなわち食用魚介類と一緒に鮮魚コーナーで販売されている。これはおそらく、伝統的に「うなぎの蒲焼き」が魚屋の店頭において鮮魚と一緒に販売されていたことに由来するものと思われ、それが「うなぎの蒲焼き」の流通形態上の特徴である。殆どで、生のまま販売されることはまずない。それでも「うなぎ」は、蒲焼きでありながら鮮魚すなわち食用魚介類と一緒に鮮魚コーナーで販売されている。これはおそらく、伝統的に「うなぎの蒲焼き」が魚屋の店頭において鮮魚と一緒に販売されていたことに由来するものと思われ、それが「うなぎの蒲焼き」の流通形態上の特徴である。
一方、前記問屋で蒲焼きにした「うなぎ」の一部や生の「うなぎ」が料理店に出荷され、その大部分が店内で食べる料理となるが、一部は「うなぎの蒲焼き」して一般消費者に販売される。なお、特に証明を要するまでもなく、通常「うぎの蒲焼き」を持ち帰り商品として販売している料理店は、うなぎを専門に扱っているところが殆どである。
以上説明したような流通形態から明らかなように、「うなぎの蒲焼き」は生産者と販売店が専門化された極めて独立性の強い個性的な商品であり、類似範囲が常に狭い特殊性がある。しかして、旧類似商品審査基準中第32類において、中概念の加工水産物から、生産者と販売店を異にすることが多い「かつお節、削り節、とろろこんぶ、干しのり、焼きのり、干しわかめ、干しひじき、寒天」が非類似の商品として独立している例からすれば、もし仮に「うなぎの蒲焼き」が形態分類上加工水産物に属するとしても、かつお節などと同じく生産者、販売店が専門化されている流通の現状からすれば、「うなぎの蒲焼き及びその類似商品」は前記類似商品審査基準における加工水産物から独立した、つまり類似群コード32FOIの何れにも属さない非類似の独立商品を形成していると考えるのが合理的且つ妥当である。
▲2▼一方、商標法上の商品としての「すし」は、同一販売店で販売されることが多いことから「べんとう、サンドイッチ」と同じ類似群に属する取り扱いがなされており、大概念である加工食料品の中でも独立した中概念を形成する商品である。
このことは甲第3号証の1〜3によっても裏付けられる。すなわち、甲第3号証の1の商公昭62-56883号(商標登録第2028713号)は、商標「SPORTS/スポーツ」、旧商品区分第32類、指定商品「加工食料品」であり、対する甲第3号証の2の商標登録第4101171号は、商標「スポーツ/SPORTS」、現商品区分第30類、指定商品「穀物の加工品、サンドイッチ、ミートパイ、ラビオリ」である。前記甲第3号証の1の商標は、甲第3号証の2の指定商品である「加工食料品」からそれより下位概念の、「穀物の加工品、サンドイッチ、すし、ピザ、べんとう、ミートパイ、ラビオリ」を甲第3号証の3の不使用取消審判(審判平6-12362号)により取り消した結果登録された経緯があり、このことは「穀物の加工品、サンドイッチ、ミートパイ、ラビオリ」と、それ以外の残った加工食料品の各商品が非類似であるからに他ならない。
よって、商品としての「すし」は、「うなぎの蒲焼き」に類似する商品に該当しないこと明白であり、従って、被請求人が指定商品中「すし」について使用していることを答弁書及び乙各号証により主張立証したとしても、本審判の請求に係る指定商品について使用していることの証明には当たらない。
なお、被請求人は、答弁書中第3頁7.(6)において本件商標を商品「海老フライ」についても使用していると主張するが、そのような事実は乙各号証のどこからも確認することができなかった。
▲3▼また、被請求人は答弁書中第3頁7.(5)第3行〜第7行において”また「ばんどう太郎」の各店舗、「かつ太郎」の各店舗、「海のさむらい」の店舗おいては、特ち帰り品である和食料理(寿司料理を含む)について、一環して「ばんどう太郎」の商標を付した手提げ袋を使用している(乙第8号証)。”と主張するが、第一に商品「すし」を包装するために乙第8号証の手提げ袋を使用したしても、「すし」と「うなぎの蒲焼き」は非類似の商品であること前述のとおであって本審判の請求に係る指定商品に使用していることの証明にならないのであり、第二に乙第8号証のように「ばんどう太郎」の標章を付した手提げ袋が在するとしても、それを使って「うなぎの蒲焼き」か又は「その類似商品」を包装した事実があるか否かは不明であり、単なる使用の可能性だけで実際に使用た事実の証明がなければ何の意味もない。なお、被請求人は、「かつ太郎」の店舗、「海のさむらい」の店舗において持ち帰り品である和食料理(寿司料理)について乙第8号証の手提げ袋を使用している、と主張するが、乙第2、3証の折込パンフレットでは前記各店舗において持ち帰り品の和食料理(寿司料理)の存在が確認できなかった。
▲4▼被請求人は、答弁書第3頁(7)項において、”なお、直接持ち帰り品ではないが、「ばんどう太郎」では、当初からあなご、うなぎのまぶしを扱っている(乙第4号証の「ばんどう太郎」メニューの4頁下)”と述べているが、被請求人自らが”直接持ち帰り品ではないが”と断り書きしているのは”飲食店の店内で食べる料理そのものは流通過程にのせられないため商標法の商品ではない”ということを示唆しているのであって、前記主張は本件審判おいて無意味であると言わざるを得ない。)
▲5▼如上のように被請求人の答弁書及び乙各号証によっては、本審判の請求に係る指定商品について本件商標の使用事実が証明されていないのであり、且つ、不用の正当理由についても主張がないことからすれば、本件商標の指定商品中「うなぎの蒲焼き及びそれに類似する商品」については商標法第50条第1項の規により取消を免れない。
3、被請求人は、「本件審判の請求は成り立たない。審判費用は、請求人の負担とする。」との審決を求めると答弁するとともに、乙第1号証乃至乙第9号証を提出し、次のように述べている。
(1)本件審判請求人は、商品区分第32類、指定商品「うなぎの蒲焼き及びそれに類似する商品」について、本件商標の取消を請求している。
(2)ところで「うなぎの蒲焼き及びそれに類似する商品」の商品類似群は同区分中「加工水産吻」に属し、「その他の加工食料品」のうちの一部「すし、べんとう」等に跨がる。
(3)本件被請求人(商標権者)は、昭和61年11月5日に、料理の販売を業とする「株式会社すぎのや」(平成2.6.5に「株式会社板東太郎」に改称)を設立し、代表取締役に就任(乙第1号証の登記簿謄本参照)。平成2年6月に当時「すぎのや」であった茨城県猿島郡境町大字長井戸267-2所在の一号店(その後297-1に移転)を「ばんどう太郎」に改称、同時に茨城県内4店舗、栃木県に2店舗、群馬県に1店舗についても「ばんどう太郎」に改称し、その後営業拡張に伴い、坂東太郎グループの系列として、食肉、魚介を素材とする、かつ,フライ料理(特ち帰り品あり)を提供する「かつ太郎」を、茨城県に5店舗、千葉、埼玉、新潟、群馬の各県に1店舗、さらに平成8年12月に魚介類の料理店「海のさむらい」を茨城県猿島郡境町長井戸267-2に開店して現在に至っている(乙第2号証のパンフレット裏面右下欄参照、又乙第3号証のパンフレット、乙第4号証のメニュー、乙第5号証乃至乙7号証の印刷会社の納品証明書参照)。
(4)そしてその間、被請求人個人として、平成2年5月22日に旧第32類の加工食料品を含む指定商品について「ばんどう太郎」を商標登録出願、本件商標の登録が認められ、又平成4年7月10日に第42類の日本料理を主とする食物の提供について図形を含む「ばんどう太郎」について商標登録出願、登録第3081501の登録商標として、上記「株式社 坂東太郎」に使用許諾しているものである。
(5)そして、上記(3)に記載した「ばんどう太郎」の各店舗においては、「TAKE・OUT」として「にぎりずし」を扱っている(乙第4号証の「ばんどう太郎」メニューの最終頁)。また「ばんどう太郎」の各店舗、「かつ太郎」の各店舗、「海のさむらい」の店舗においては、持ち帰り品である和食料理(寿司料理含む)について、一環して「ばんどう太郎」の商標を付した手提げ袋を使用している(乙第8号証)。また各宣伝用のパンフレットには、一環してその表面右肩部分に商標「ばんどう太郎」をハウスマーク的に付して使用しており、「ばんどう太郎」各店舗ではメニューの表紙に「ばんどう太郎」の商標を付して使用している(前掲乙第2号証乃至乙第4号証参照)。
(6)具体的使用例を指摘すれば、被請求人は、「うなぎの蒲焼き及びそれに類似する商品」の類似群に属する商品、海老フライ、すしなどについて本件審判請求前3年以内において、本件商標を使用しており、その使用は今日も継続しているのであるから、本件商標について不使用を指摘される由はない。
(7)なお、直接持ち帰り品ではないが、「ばんどう太郎」では、当初からあなご、うなぎのまぶし丼を扱っている(乙第4号証の「ばんどう太郎」メニューの4頁下)。
(8)被請求人は、以上のように自らが経営し、代表者を務める店舗に、本件商標を無償で許諾しているのであり、許諾による使用も又使用と認められることは、商標法第50条に規定されているところである。
請求人は、本件商標登録原簿に、「うなぎの蒲焼き及びそれに類する商品」について、専用使用権通常使用権のいずれも登録されていないことを挙げているけれども、商標法50条はそれら登録の有無までも要求しているものではないから、許諾を受けた者の使用の事実があれば、使用であることは論を挨たないところである。以上の考察並びに事実の裏付けにより、本件審判請求における請求人の主張はいずれも理由がなく、斥けられるべきものと確信する。
(9)平成10年6月30日付弁駁に対する答弁として
▲1▼請求人は、「うなぎの蒲焼き」の流通形態、販売形態について論及し、「うなぎの蒲焼き」が「生産者と販売店が専門化された極めて独立性の強い個性的な商品であり、類似範囲が非常に狭い特殊性がある」、或いは『「うなぎの蒲焼き」を特ち帰り商品として販売している料理店は、うなぎを専門に扱っているところが殆どである』と述べている。しかしながら、生産者はともかくとして、販売者、販売形態については、請求人の主張は事実に反する。スーパーなどにおいても、みりん干し、ひらきなどと並べて売っているところ、惣菜コーナーで売っているところ、時に特設コーナーに並べて売っているところなど各様であり、又今日のような量産、多角経営、複雑な流通経路の時代にあっては、「うなぎの蒲焼き」は一般の惣菜屋でも扱っている。さらに「うなぎ弁当」については、弁当屋や駅弁として広く売られていることは周知の事実である。請求人の所謂必ずしも専門化された極めて独立住の強い個性的な商品とはいえない実情にあると見るべきである。
▲2▼引用された審決例は、同審決書に明らかなように、登録商標の指定商品第32類「加工食料品」のうち「穀物の加工品、サンドイッチ、すし、ピザ、べんとう、ミートパイ、ラビオリ」について、その登録が取消された事例である。従って、その他の加工食料品については依然として登録商標が存在する。即ち、たとえ指定商品の全商品について不使用の場合(使用証明がなされない場合)でも、取消の対象となるのは、請求人が申し立てた商品に限られるのであって、全商品について取消されることはない。そして、この審決例にあっては被請求人が当該商標の使用の経緯を証拠として提出する旨陳述していながら、又相当の期間を指定してその提出を求められたにもかかわらず、「本件商標の使用の事実を示す証拠を何ら提出しておらず、かつ、本件商標の使用していないことについての正当な理由も明らかにしていない」ことから、審判請求人の請求した商品範囲に限って取消されたものである。これに対し本件審判請求にあっては、先の答弁書の(2)で考察したように、請求人が取消の対象としている「うなぎの蒲焼き及びそれに類似する商品」の商品類似群は、第32類中「加工水産物」に属し、「その他の加工食料品」のうちの「すし、べんとう」等に跨がる。そして、被請求人側が、持ち帰り品としての「海老フライ」、「にぎりずし」に本件商標を使用して販売していた事実は、乙第2号証、乙第5号証及び乙第4号証、乙第7号証によって明らかなところである。また、上記「海老フライ」は「加工水産物」に、「にぎりずし」は「すし」に属する。請求人は、被請求人側の「すし」の使用の事実については積極的に争うことなく、「海老フライ」については、「乙各号証のどこからも確認することはできなかった。」と述べている。確かに「海老フライ」との記載は一瞥見当らないが、乙第2、5号証の「ばんどう太郎」の商標を付した二枚折りパンフレットの最終頁(裏側)の「お持帰り」(TAKEOUT)コーナーに「海老かつ弁当」(価格2,800円)が掲載されている。この商品は、「海老かつ」即ち「海老フライ」に白米御飯の折り詰めを組合わせたもので、その組合わせ状態で、乙第9号証の手提げ袋に入れて顧客が持ち帰っているものである。
▲3▼また、「すし」については、乙第4、7号証のばんどう太郎各店舗のパンフレットの<TAKE OUT>の欄の最上部に、容器詰め状態として明確に掲載され、これまた乙第9号証の手提げ袋に入れて顧客が持ち帰りしているものである。
請求人は、この手提げ袋が存在したからと言って使用したことが証明されたわけでない旨主張するが、前記乙第2、5、4、7号証における持ち帰り品の存在並びに乙第9号証の印刷・納品枚数の証明から、使用の事実は充分立証されているところである。
▲4▼以上要するに、「うなぎの蒲焼き」が「生産者と販売店が専門化された極めて独立性の強い個性的な商品であるとの請求人の主張は、少なくとも今日的状況においては希薄と言わざるを得ないところであり、また本件審判請求の場合、上記形態の「海老かつ弁当」の形態(「海老フライ」に白米御飯の折り詰めを組合わせた状態)で売られていることは明白であるから、指定商品の全てについて何ら使用証明のなされなかった審決例とは全く事例が異なり、「うなぎの蒲焼き及びそれに類似する商品」について取消される由は全くない。
4、当審の判断
よって判断するに、今日、我が国で最も好まれている食品の一つ「ウナギ」は、養鰻業者によって養殖された後、魚市場を経てウナギ専門料理店、スーパー等で販売されていることはよく知られているところである。
また、本件取り消しに係る「ウナギの蒲焼き」は、ウナギに「たれ、みりん、しょうゆ」等を付け焼いたものであるから、加工水産物の一種と認められるものである。
一方、「すし」は、酢などで調味した飯に魚介や野菜等を加えたものであり、主にすし専門店で供されるほか、他の各種弁当、サンドイッチ、しゆうまい等と共に主食として、弁当屋、コンビニエンスストア、惣菜屋等で販売されているものである。
そうとすれば、本件取り消し請求に係る「うなぎの蒲焼き」と被請求人が本件商標を使用するものとして立証し主張している「すし」とは、前者が加工水産物の一種として取り扱われる商品であるのに対して、後者は「スパゲティ、弁当」等と共に取り扱われる商品と、その製造者、販売店等を著しく異にする非類似の商品と認められるものである。
そして、被請求人は、自身が経営する「ばんどう太郎」で「あなご、ウナギのまぶし丼」のほか、TAKE・OUT商品として「にぎりずし」を、また、「かつ太郎」で「かつ、海老フライ」及び「持ち帰り和食料理」を提供しパンフレット、手提げ袋等に本件商標を使用している旨述べ、証拠として乙第2号証乃至同第9号証を提出しているが、上記請求人が各店舗で供する商品は、折り詰めされたり、土産物として人々が随時購入できる状態になっているものではないから、商標法上の商品とは認められないものである。
してみれば、本件商標は日本国内において、継続して3年以上指定商品中の「うなぎの蒲焼き及びそれに類似する商品」について、被請求人により使用されていなかったものと認めざるを得ず、かつ使用されていなかったことについて正当な理由があるものとは認められない。
したがって、本件商標は商標法第50条第2項の規定により結論掲記の商品についてその登録を取り消すべきものとする。
よって、結論のとおり審決する。
審理終結日 1999-03-12 
結審通知日 1999-03-23 
審決日 1999-04-01 
出願番号 商願平2-57354 
審決分類 T 1 32・ 1- Z (032 )
最終処分 成立  
前審関与審査官 小池 隆小林 薫 
特許庁審判長 寺島 義則
特許庁審判官 滝沢 智夫
宮下 行雄
登録日 1993-02-26 
登録番号 商標登録第2503189号(T2503189) 
商標の称呼 1=バンドウタロ- 
代理人 福田 尚夫 
代理人 武蔵 武 
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