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審決分類 審判 一部取消 商５０条不使用による取り消し 無効とする（請求全部成立）取り消す（申し立て全部成立） W10
管理番号 1389498 
総通号数 10 
発行国 JP 
公報種別 商標審決公報 
発行日 2022-10-28 
種別 商標取消の審決 
審判請求日 2020-12-12 
確定日 2022-05-09 
事件の表示 上記当事者間の登録第５５８３６２６号商標の登録取消審判事件について、次のとおり審決する。 
結論 登録第５５８３６２６号商標の指定商品中、第１０類「医療用機械器具」については、その登録は取り消す。 審判費用は、被請求人の負担とする。
理由 第１ 本件商標
本件登録第５５８３６２６号商標（以下「本件商標」という。）は、別掲１のとおり、上段に「Ｄｅｒｍａ Ｄｒｙ」の欧文字、下段に「ダーマドライ」の片仮名を二段に書してなり、平成２４年１１月２７日に登録出願、第１０類「医療用機械器具」及び第４４類「美容，理容，医業」を指定商品及び指定役務として、同２５年５月２４日に設定登録がなされ、現に有効に存続しているものである。
そして、本件審判の請求の登録日は、令和２年１２月２８日であり、本件審判の請求の登録前３年以内の期間（平成２９年１２月２８日〜令和２年１２月２７日）を以下「要証期間」という。

第２ 請求人の主張
請求人は、結論同旨の審決を求め、審判請求書及び令和３年３月２６日付け審判事件答弁書（以下「答弁書」という。）に対する同年７月７日付け審判事件弁駁書（以下「弁駁書」という。）において要旨次のように述べ、証拠方法として甲第１号証ないし甲第４号証（枝番を含む。）を提出した。
１ 請求の要旨
本件商標は、その指定商品及び指定役務中、第１０類「医療用機械器具」（以下「本件審判請求に係る指定商品」という。）について、継続して３年以上日本国内において商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれも使用した事実が存しないから、その登録は商標法第50条第1項の規定により取消されるべきものである。
２ 弁駁書による主張の要旨
（１）乙第２号証について
パンフレットには、被請求人の名称及び住所の記載が一切なく、被請求人との関係性を確認することはできない。
また、証拠説明書によれば、乙第２号証は２０１８年（平成３０年）６月頃に作成されたとあるが、パンフレットに日付は一切付されておらず、作成日の表示を確認することもできない。さらに、何時、誰に配布されたものかという事実も示されていないため、要証期間内に実際に配布されたか否かも確認できない。
加えて、証拠説明書の立証の趣旨には「被請求人が、本件登録商標を含む本件機器に関する資料を用いて、本件機器の輸入代行を行っていること」（審決注：「本件機器」は、答弁書において、「腋臭・多汗症治療を行うための医療用機械器具」。下記第３の１を参照。）と記載されているが、輸入に関する記載や事実を乙第２号証から読み取ることはできない。
（２）乙第３号証について
証拠説明書によれば、乙第３号証は２０２０年（令和２年）１０月１９日に作成されたとあるが、書面そのものに被請求人の名称や日付といったものは一切記載されておらず、誰がいつ作成したものかを確認することはできない。
また、何時、誰に配布されたものかという事実も示されていないため、実際に配布をしたかどうかを確認することもできない。
（３）乙第４号証について
乙第４号証（なお、乙第４号証の１及び乙第４号証の２をまとめて「乙第４号証」という。）には撮影日が示されておらず、証拠説明書の記載によれば、写真撮影日は、予告登録日後の２０２１年（令和３年）３月１８日である。
また、同証拠説明書によれば、乙第４号証は、本件機器が「医療法人美彩会グランクリニック」（以下「グランクリニック」という。）に納入されたことを示すとしているが、撮影場所を確認できる資料や、当該グランクリニックが被請求人から機器を購入した際の請求書・納品書・受領書等がなく、要証期間内の被請求人の使用（販売行為）を確認することもできない。
（４）乙第５号証について
陳述書においては、「平成２６年１月頃」に当該機器を被請求人の輸入代行を利用し韓国から輸入した旨が述べられている。とすれば、被請求人がグランクリニックに本件機器を販売したのは、予告登録日の６年も前のことであり、要証期間内の被請求人の使用には該当しない。
（５）乙第６号証について
被請求人は、乙第５号証（審決注：「乙第６号証」の誤記と認める。）において、「Ｄｅｒｍａ Ｓｈｉｎｅ」と表示された機器を韓国から輸入していること及び当該機器を用いた腋臭・多汗症治療法「ダーマドライ」が確立されたこと、衛生管理の観点から当該機器のハンドピースに「ダーマドライ」のステッカーを貼付していることなどを主張するが、これらの主張が失当であることは、後述の（１０）ないし（１３）においてまとめて反駁する。
（６）乙第７号証ないし乙第９号証について
証拠説明書によれば、本件機器納入先の各クリニックにて撮影したとされているが、撮影場所を確認できる写真や、各クリニックが被請求人から機器を購入した際の請求書・納品書・受領書等がなく、被請求人の使用（販売行為）を確認することはできない。
また、証拠説明書によると、写真の撮影日はいずれも２０２１年（令和３年）３月であり、要証期間外である。
（７）乙第１０号証について
証拠説明書によると、乙第１０号証は「ダーマドライ」の納入実績を証明する資料であると主張するが、同証拠においては「Ｂａｌａｎｃｅ」、「Ｐｒｏ」との文字が確認できるのみであり、「ダーマドライ」の納入が確認できるものではない。
また、証拠説明書によると、書面作成日は２０２１年（令和３年）３月１９日であり、予告登録日後に作成された書面である。
（８）乙第１１号証の１及び乙第１１号証の２について
証拠説明書（及び乙第５号証最終段落）によると、写真撮影日は２０２１年（令和３年）１月頃とあり、予告登録日後である。
なお、同証拠は、２０２１年（令和３年）１月頃にグランクリニックがリーフレットを展示していたことを示すものであり、被請求人が主張する要証期間の本件商標の使用とは一切関係がない。
（９）乙第１２号証について
被請求人は、乙第１２号証において、要証期間である２０１８年（平成３０年）５月２１日にリーフレットの改定がなされたと主張するが、同メールの本文中には、「以前にＤｅｒｍａｓｈｉｎｅのリーフレットを作成して」及び「ダーマシャインバランス用リーフレット」などとあるように、「ダーマシャイン」用のリーフレットの依頼メールであって、「ダーマドライ」のリーフレットに関するものではない。
また、同メールの内容から、３０００枚の「ダーマシャインバランス用」リーフレットの依頼がなされたことは推測されるものの、その前後の取引書類（見積書・納品書・請求書・受領書など）はなく、依頼先のＢ氏が何者なのかも含め、実際の取引を確認することはできない。
（１０）治療法又は機器の名称について
被請求人は、答弁書や乙各号証において、「ダーマドライ」は、人の腋や陰部周辺の汗線にボツリヌストキシンを注入することによる腋臭・多汗症治療法であり、この治療を行うことのできる機器の名称でもあると主張するが、請求人が独自に調査したところによると、「Ｄｅｒｍａ Ｓｈｉｎｅ（ダーマシャイン）」が納入されていると思われる各美容クリニックにおいては一様に「Ｄｅｒｍａ Ｄｒｙ（ダーマドライ）」機器の存在が認識されていなかった。例えば、乙第１０号証で「ダーマドライ」機器を販売したとする「みやた形成外科・皮ふクリニック」からは、「ワキガ治療に専用機器は用いない」及び「Ｄｅｒｍａ Ｄｒｙ（ダーマドライ）という機器は知らない」との返答があった（甲１）。
また、「ダーマドライ」が特定の治療法の名称であるとすることについても、乙各号証からは何ら確認することができず、乙第６号証で述べる「本件機器を用いた腋臭・多汗症治療（ダーマドライ）が確立された」との陳述に信ぴょう性はない。
よって、「ダーマドライ」は医療機械器具の名称ではなく、医療機器「ダーマシャイン」を用いた腋臭・多汗症治療法の名称であることも明らかではない。
（１１）使用標章について
本件商標は、欧文字「Ｄｅｒｍａ Ｄｒｙ」及び片仮名「ダーマドライ」の二段書きからなる商標であるが、被請求人が使用しているとする標章（以下「使用標章」という。）は、各文字のバランスも本件商標とは大きく異なり、各文字は角を丸めた独特のフォントになっており、特に「Ｄ」、「ｒ」、「ｍ」、「ｙ」は図案化の程度が著しい。
ここで、商標法上、社会通念上の同一性が認められる書体間の変更とは、明朝体とゴシック体、楷書体と草書体などの既存の書体間の変更を意味するものであって、使用標章のように特殊な書体にてロゴ化したものは含まれない。
一方で、商標を構成する英単語が何れも馴染みのある平易なものであって、同一の称呼・観念が無理なく生じる場合には、社会通念上の同一性が認められ得ると解されているが、これを使用標章についてみるに、「Ｄｅｒｍａ」は「真皮・皮膚」を意味するものであり、医師はともかく施術を受ける消費者・需要者にとって馴染みのある英単語とはいい難い。
また、「Ｄｅｒｍａ」は「ダーマ」とのみ称呼されるとは限らず、実際、本件商標公報の【称呼】欄には「デルマ」の称呼も明記されている。
さらに、医療雑誌に「Ｄｅｒｍａ（デルマ）」が存在することからも（甲２）、需要者等（特に医師）にとってはむしろ、「Ｄｅｒｍａ」を「デルマ」と称呼するのが自然であると考えられる。
本件商標は、下段に片仮名「ダーマドライ」を表示するため、「Ｄｅｒｍａ Ｄｒｙ」を「ダーマドライ」と特定の称呼で読むことができる。一方、使用標章のようにロゴ化された「Ｄｅｒｍａ Ｄｒｙ」のみでは、「ダーマドライ」とも「デルマドライ」とも称呼し得る。
また、「Ｄｒｙ」は「乾いた・湿っていない・乾燥した」の意の他、「雨が降らない・日照り続きの・水を使わない・乾式の」など多くの意味があることからすれば、「Ｄｅｒｍａ Ｄｒｙ」に接する需要者がその意味を直ちに理解・認識できるものではなく、特定の観念は生じ得ない。
以上から、欧文字と片仮名の二段書きである本件商標と、高度に図案化された使用標章とは社会通念上同一とはいえず、その使用をもって本件商標の使用とすることは妥当でない。
（１２）国際登録商標「Ｄｅｒｍａｓｈｉｎｅ」との関係について
乙第２号証中に「水光注射ダーマシャイン（Ｒ）日本公式クリニック」（審決注：（Ｒ）は、「Ｒ」を丸囲みしたもの。以下同じ。）との記載が認められるが、日本における登録商標「Ｄｅｒｍａ Ｓｈｉｎｅ＼ダーマシャイン」（登録第５５６３６４２号）は被請求人により申請されたものの、現商標権者は「パナシ カンパニー リミテッド（Ｐａｎａｃｅ Ｃｏ．，Ｌｔｄ．；大韓民国）」（以下「パナシ社」という。）である（甲３）。
また、日本を領域として指定する国際登録商標「Ｄｅｒｍａｓｈｉｎｅ」（国際登録第１４５５７６６号商標）は、近時、パナシ社から登録名義人の表示変更がなされ、現商標権者は「ＨＵＯＮＳ ＭＥＤＩＣＡＬ Ｃｏ．，Ｌｔｄ．（大韓民国）」（以下「ＨＵＯＮＳ社」という。）である（甲４）。
被請求人は、パナシ社及びＨＵＯＮＳ社との関係性について、何ら説明していないが、乙第４号証、乙第８号証及び乙第９号証において、同国際登録商標と同一の商標が医療機器本体に付されている。
一方、写真の医療機器本体の付属品（ハンドピース）の一方に貼られた「Ｄｅｒｍａ Ｄｒｙ」のステッカーの文字は、当該国際登録商標に酷似したフォント及びロゴ態様にて構成されている。
さらに、乙第４号証の２を見ると、ステッカーの下部には「ｗｗｗ．ｄｅｒｍａｓｈｉｎｅ．ｊｐ」と併記され、あたかも「Ｄｅｒｍａｓｈｉｎｅ」の姉妹品であるかのような表示内容となっており、ＨＵＯＮＳ社の商標に係る商品との誤認混同を生じさせる行為であるといえる。
また、乙第６号証で述べられているように、被請求人は本件機器（付属品を含む。）を韓国から日本に輸入する輸入代行業者であるが、輸入代行業者は、輸入に際し必要な諸手続（注文・決済・発送手配など）をクリニック等に代わって行う者であって、輸入した商品にラベルを付加したり、ましてや全く別の商標を付す権原は含まれないものと解すのが自然である。
仮に、登録商標が正しく付された機器の付属品に全く別の商標を付加する行為が許されるとすれば、ＨＵＯＮＳ社の登録商標に係る商品と広義の混同を生ずるおそれがあるばかりでなく、既存の商標権へのただ乗り防止や当該表示の希釈化防止など、商標の自他識別機能を保護すべき商標法の趣旨に反するものと思料する。
なお、請求人が独自に被請求人に水光注射機器を提供しているメーカー（Ｈｕｎｏｓ Ｇｌｏｂａｌ Ｃｏ．，Ｌｔｄ．）に対し「Ｄｅｒｍａ Ｄｒｙ」商標の存在を確認したところ「弊社が提供する製品はＤｅｒｍａ Ｓｈｉｎｅ Ｂａｌａｎｃｅである。Ｄｅｒｍａ Ｄｒｙの取扱いはない」との回答を得ている（甲１）。
（１３）小括
以上のことからすれば、乙第２号証ないし乙第１２号証は、本件審判請求に係る指定商品である「医療用機械器具」に「ＤｅｒｍａＳｈｉｎｅ」の名称が使用されたことを推測させ得るものであって、被請求人が要証期間に本件審判請求に係る指定商品に本件商標を使用していたことを証明するものではない。
（１４）むすび
上述のとおり、本件商標は、要証期間に日本国内において、被請求人（商標権者）等により本件審判請求に係る指定商品について使用されていたものとは認めることはできず、かつ、使用をしていないことについて正当な理由があったものとも認められない。

第３ 被請求人の主張
被請求人は、本件審判請求は成り立たない、審判費用は請求人の負担とする、との審決を求め、答弁書にて、その理由を要旨以下のように述べ、証拠方法として、乙第１号証ないし乙第１２号証（枝番を含む。）を提出した。
１ 当事者及び審判請求がなされた商標の概要
被請求人は、２００８年（平成２０年）１０月２０日、医療用器械・器具・付属品に関する情報提供業務等を目的として設立された株式会社である（乙１）。被請求人の代表取締役はＡ氏（以下「被請求人代表取締役」という。）である。
ダーマドライ（Ｄｅｒｍａ Ｄｒｙ）とは、人の腋や乳輪周囲、女性の陰部等の汗腺にボツリヌストキシンを注入することによる、腋臭・多汗症治療であり、同治療を行うための医療用機械器具（以下「本件機器」という。）もダーマドライ（Ｄｅｒｍａ Ｄｒｙ）と名付けられている。
本件機器は、韓国の製薬会社であるＨｕｏｎｓ社によって、もともとは美容目的で人の顔の皮膚にヒアルロン酸を注入する水光注射（ダーマシャイン）を行うために製造された機器であるが、後に、腋臭・多汗症治療（ダーマドライ）にも使用できることがわかり、日本においては、両方の用途で使用されている（乙２〜乙６）。
２０１２年（平成２４年）１０月頃、被請求人は、医師や医療機関が本件機器を韓国から輸入するための輸入代行を開始し、同年１１月２７日、本件商標について商標登録出願をし、２０１３年（平成２５年）５月２４日に商標登録が完了した。
さらに、被請求人は、ウェブやロゴ、リーフレットなどのデザイン制作を行っている株式会社フェアグラウンド（以下「フェアグラウンド社」という。）の担当者Ｂ氏に対して、本件商標を含むロゴの作成を依頼し、２０１３年（平成２５年）１１月頃、これを受領した（乙６）。
２ 被請求人による本件商標の使用
本件機器は、日本の医療機関等においては、腋臭・多汗症治療（ダーマドライ）と水光注射（ダーマシャイン）の二つの用途で使用されているが、注射器が入っているハンドピースを腋や乳輪周囲、陰部等にあてるダーマドライと、ハンドピースを顔にあてるダーマシャインとで、同じハンドピースを用いることは衛生上好ましくないため、それぞれの治療に、専用のハンドピースを使用する（乙５、乙６）。
韓国においては、現在でも水光注射（ダーマシャイン）用にのみ使用されているため、韓国から輸入されている本件機器には「Ｄｅｒｍａ Ｓｈｉｎｅ」との表示があるが、被請求人は、ダーマシャインのハンドピースと区別するため、ダーマドライのハンドピース用に本件商標のロゴ及び「（Ｒ）」のマークを付したステッカーを作成し、ダーマドライのハンドピースは、このステッカーを貼付した状態で、顧客である医療機関等に納入している（乙４〜乙９）。
また、被請求人は、本件機器の納入時に、納入先の医療機関等に対して、ダーマドライ及びダーマシャインの使用方法等について説明し、ダーマドライのハンドピースにはダーマシャインのハンドピースと誤認しないように、本件商標のロゴを付したステッカーが貼付されている旨も説明している（乙５、乙６）。
被請求人は、２０１８年（平成３０年）６月２９日に更新されたリーフレット等の本件商標を含む本件機器に関する資料（乙２、乙３）を用いて、現在まで合計約４００台程度の本件機器の輸入代行を行っており、２０１８年（平成３０年）以降でも、本件商標のロゴを付した本件機器を４３台、国内各地の医療機関等に納入している（乙４、乙６、乙７〜乙１０）。
本件機器は、２０１２年（平成２４年）に被請求人が輸入代行を開始した当時の初代のモデルから改良によるモデルチェンジをしており、納入リストに記載の「Ｂａｌａｎｃｅ」は二代目のモデル、「Ｐｒｏ」は三代目のモデルである。被請求人は、２０２１年（令和３年）３月、グランクリニック、みやた形成外科・皮ふクリニック、医療法人社団緑恵会 森田クリニック、医療法人社団淳真会前田メディカルクリニック等を含む初代からの納入先の医療機関等に、三代目（Ｐｒｏ）の本件機器を納入している（乙４、乙６、乙７〜乙１０）。
被請求人が納入先の医療機関等に配布する本件機器のリーフレット（乙１１の１、乙１１の２）は、二代目「Ｂａｌａｎｃｅ」へのモデルチェンジに伴い、フェアグラウンド社によって、２０１８年（平成３０年）６月に改訂され、それ以降、被請求人は、改訂版のリーフレットを本件機器の納入先等に配布している（乙１２）。
以上のとおり、本件商標の商標権者である被請求人は、要証期間に、日本国内において、医療用機械器具である本件機器に関して、「商品に標章を付する行為」（商標法第2条第3項第1号）をし、「商品に標章を付したものを引き渡」（同項第２号）すことで、本件商標と同一の商標を使用している。
なお、本件機器は、日本においては未承認の医療機器であるため、これに関する広告を行うことは禁止されている（医薬品、医療機器等の品質、有効性及び安全性の確保等に関する法律第68条）。そのため、被請求人においても、本件機器に関する広告や一般消費者向けの情報提供は行っておらず、本件商標を用いた情報提供は、医療機関等による本件機器の輸入代行に際しての情報提供その他医療機関等への本件機器に関する情報提供に限られている。
よって、請求人の請求には理由がない。

第４ 審尋及び被請求人の回答
１ 審尋
審判長は、令和３年１１月１９日付け審尋において、被請求人に対し、被請求人が提出した証拠によっては、被請求人が商標法第50条第2項に規定する本件商標を使用している事実を証明したものとは認めることができない旨の合議体の暫定的見解に対する回答を求めた。
２ 被請求人の回答
被請求人は、令和３年１２月２０日付けの審判事件回答書（以下「回答書」という。）にて、要旨以下のように述べ、証拠方法として、乙第１３号証を提出した。
（１）合議体の暫定的見解について
ア 合議体は、日本において未承認の医療機器は、「医療用機械器具」と認めることができないとの見解を示している。
しかし、本件審判請求に係る指定商品である第１０類「医療用機械器具」は、「医薬品、医療機器等の品質、有効性及び安全性の確保等に関する法律」（以下「薬機法」という。）に基づく厚生労働大臣の承認を受けたことを要件とするものではない。本件機器は、ボツリヌストキシンを腋、乳輪周囲や陰部等に注射し、多汗症、腋臭症緩和治療を行うための医療用注射器であり（乙２、乙５、乙６）、日本において未承認であっても、第１０類の「医療用機械器具」に該当する。薬機法上、未承認医療機器であっても、医師が自ら患者に使用するために個人輸入することは可能であり（薬機法第64条、第56条の2、平成２５年４月２２日付け厚生労働省医薬食品局長通知（薬食発０４２２第１号）別添「医薬品等及び毒劇物輸入監視要項」６（２）イ（へ）参照）、医師が、個人輸入に際して、海外製造メーカーへの発注や代金の支払い等の手続きを輸入代行者に依頼することも認められている。実際に、美容医療関係においては、医師の個人輸入による国内未承認の医療機器が広く利用されている。
もっとも、未承認の医療機器の広告は禁止されているため（薬機法第68条）、答弁書で述べたとおり、被請求人は、本件機器に関する広告や一般消費者向けの情報提供は行っていない。
イ 乙第１０号証は、２０１８年（平成３０年）２月１日以降２０２１年（令和３年）３月８日までの間に、被請求人が本件機器の輸入代行を受託したクリニックのリストであり、被請求人代表取締役が作成したものである。「Ｂａｌａｎｃｅ」は本件機器の二代目モデル、「Ｐｒｏ」は同三代目のモデルである。顧客との関係上、納入先は一部を除いて黒塗りとしているが、被請求人は、各納入先に本件商標を付したステッカーを貼付して本件機器を納入した（乙４〜乙９）。
なお、乙第１０号証のメモ欄の「オンライン納品」とは、新型コロナウイルスの感染拡大を受けて、製品導入後のサポート（製品の説明）をオンライン（ＴＶ電話）で行ったものであり、本件機器の納入自体は当然ながら物理的に納入している。
本件機器のパンフレット（乙２）は、２０１８年（平成３０年）５月に、被請求人がフェアグラウンド社に委託し（乙１２）、作成させたものであり、作成後の本件機器の納入先に配布しているものである。
（２）弁駁書について
ア 本件機器のパンフレットについて
乙第２号証のパンフレットは、２０１８年（平成３０年）５月２１日付けの乙第１２号のＥメールにより、被請求人の企画営業部サービス課課長であるＢ氏からフェアグラウンド社のＣ氏に作成を依頼したものである。本件機器が二代目にモデルチェンジしたことを受けて、パンフレット中、本件機器の注射針数を「１ショット５針」から「１ショット９針」に修正することを依頼したものであり（乙１２）、パンフレット中には「Ｄｅｒｍａ Ｓｈｉｎｅ」のみならず「Ｄｅｒｍａ Ｄｒｙ」の説明もなされている。被請求人は、修正後のパンフレットである乙第２号証と同じものを、本件機器を輸入する医師等に交付している。
また、乙第３号証の本件機器に関する資料も、被請求人が本件機器の輸入代行を行う際に医師に交付しているものである。
イ 本件機器について
甲第１号証において聴取対象とされている「女性」とは、性別のみしか明らかにされておらず、いかなる立場の者か不明である。甲第１号証の作成者である「調査会社」もいかなる会社か不明であり、甲第１号証記載の発言の有無が検証できないのみならず、仮に、甲第１号証記載のような発言があったとしても、いかなる状況で、いかなる質問に対しての回答がなされたのかが一切不明である。医療機関の全てのスタッフが、当該医療機関で使用されている各種医療機器の名称、機能及び用途等について、正確に把握していることが一般的とはいい難いところ、甲第１号証において回答者とされている者は、「代理店はわからない」などと答えていることから、少なくとも本件機器を輸入した医師ではないと推認される。
また、乙第５号証において医師が陳述しているとおり、被請求人の代表者は、本件機器の納入時に、ダーマドライのステッカーについて説明しているため、回答者とされている者は、本件機器の納入時に本件機器について説明を受けた者でもないと推認される。
本件機器は、もともと美容目的の水光注射（ダーマシャイン）を行うために製造された機器であり、腋臭・多汗症治療（ダーマドライ）よりも美容目的での使用の方が、一般的なクリニックでは頻度が高い傾向にあるため、本件機器は「ダーマシャイン」として認識されることが多いとしても、そのことにより「ダーマドライ」の呼称が否定されるものではない。
甲第１号証において聴取先とされるみやた形成外科・皮ふクリニックにおいても、本件機器は「Ｄｅｒｍａ Ｄｒｙ（Ｒ）」のステッカーが添付された状態で納入、使用されており（乙７）、発言者や発言の信ぴょう性、発言状況が一切明らかにされていない甲第１号証をもって、「ダーマドライという機械が存在しない」などということは到底できない。
ウ 使用標章について
本件商標と使用標章は、いずれも「ダーマドライ」の呼称を同じくし、字体がやや異なるとしても、欧文字部分が共通しており、社会通念上同一の商標といえる（なお、欧文字と片仮名の二段書きからなる登録商標について、欧文字のみのデザイン化された使用標章との同一性を認めた審決として、取消２００２−３１２０３等参照。）。
なお、請求人は、「『Ｄｅｒｍａ』は『デルマ』と呼称するのが自然」などと主張しているが、請求人の社名は、「ラボラトリーズ ダーマドライ インコーポレイテッド（Ｄｅｒｍａｄｒｙ Ｌａｂｏｒａｔｏｒｉｅｓ Ｉｎｃ．）」であるほか、「ダーマドライ」なる商品を日本の一般消費者向けに販売しており、「デルマが自然」との主張は客観的根拠がない。
また、オンライン通販サイト（アマゾンの日本向けサイト等）では、請求人が販売元とされる「ダーマドライ」なる商品について、「ダーマドライは、カナダ保健省から医療機器ライセンスを取得した水道水イオントフォレーシスデバイスです。」などと紹介されているが、日本での薬機法上の承認の有無については説明がない（乙１３）。
エ 国際登録商標「ＤｅｒｍａＳｈｉｎｅ」との関係について
日本における登録商標「Ｄｅｒｍａ Ｓｈｉｎｅ＿ダーマシャイン」（登録第５５６３６４２号）は、２０１２年（平成２４年）１０月５日に被請求人が出願し、商標権者であったが、ダーマシャインの製造メーカーであるパナシ社から商標権の譲渡の要請を受けたため、２０１９年（令和元年）に被請求人がパナシ社に譲渡したものである（甲３の１、甲３の２）。
国際登録商標の「ＤｅｒｍａＳｈｉｎｅ」は、パナシ社が国際登録出願し、２０２０年（令和２年）７月３日に登録したものであるが、韓国の上場製薬会社であるＨｕｏｎｓ社がパナシ社を吸収合併したため、２０２１年（令和３年）７月に登録名義人がパナシ社からＨｕｏｎｓ社に変更されたものである（乙４の１、乙４の２）。
本件機器は、美容目的の水光注射（ダーマシャイン）と腋臭・多汗症治療（ダーマシャイン：審決注「ダーマドライ」の誤記と認める。）の双方を、それぞれ専用のハンドピースを使用して行うことができる機器であり、韓国では、Ｄｅｒｍａ Ｓｈｉｎｅ（またはＤｅｒｍａ Ｓｈｉｎｅ Ｂａｌａｎｃｅ／Ｐｒｏ）として販売されているものであるが、被請求人は、ダーマシャイン用のハンドピースと区別するためにダーマドライ用のハンドピースに自己の登録商標である「Ｄｅｒｍａ Ｄｒａｙ（Ｒ）」（審決注：「Ｄｅｒｍａ Ｄｒｙ（Ｒ）」の誤記と認める。）のステッカーを付して、ダーマドライとして納入しているものである。
（３）結論
以上のように、被請求人は、要証期間に、日本国内において、医療用機械器具である本件機器に関して、本件商標と同一の商標を使用しており、請求人の請求には理由がない。

第５ 当審の判断
１ 被請求人の主張及び同人の提出した証拠は以下のとおりである。
（１）パンフレット（乙２、乙１２）
ア 乙第２号証
乙第２号証は、被請求人が「本件機器のパンフレット」と主張する証拠であり、同号証の表面及び裏面の複数箇所に、標章と思しき「Ｄｅｒｍａ Ｓｈｉｎｅ（Ｒ） Ｂａｌａｎｃｅ」の記載があり、同号証には、総じて「Ｄｅｒｍａ Ｓｈｉｎｅ（Ｒ） Ｂａｌａｎｃｅ」の機器を用いた水光注射治療について記載されていることが確認できる。
また、同号証の裏面の中面下部の枠内に、丸みを帯びた書体で「Ｄｅｒｍａ Ｄｒｙ（Ｒ）」との記載があり、その下に「ワキガ・多汗症治療の最新定番！」及び「ワキガ・多汗症治療で人気の高い『ボツリヌストキシン治療』。『ダーマドライ（Ｒ）』なら、ボツリヌストキシンを１ショットで同時に９ケ所に注入。・・・」との記載がある。
他方、同号証には、パンフレットの作成日や作成者についての記載は見当たらない。
イ 乙第１２号証
乙第１２号証は、要証期間である平成３０年（２０１８年）５月２１日付けで被請求人の従業員Ｂ氏から、フェアグラウンド社のＣ氏に宛てた電子メールとされるものであり、その３葉目及び４葉目並びに５葉目及び６葉目には、それぞれ乙第２号証と同様のパンフレットが添付されている。
また、同号証の４葉目及び６葉目には、乙第２号証と同様に、枠内に、丸みを帯びた書体で「Ｄｅｒｍａ Ｄｒｙ（Ｒ）」との記載があり、その下に「ワキガ・多汗症治療の最新定番！」などの記載がある。
さらに、同号証の１葉目のメール本文中には、「以前にＤｅｒｍａｓｈｉｎｅのリーフレットを作成して頂きました。（添付ファイル（１））今回新たにＤｅｒｍａｓｈｉｎｅＢａｌａｎｃｅ（新型）のリーフレットを作成したいと思います。（添付ファイル（２））ダーマシャインバランス用リーフレット案です。・・・前回恐らく３０００枚をお願いしたと思いますが今回も同じ枚数をお願いいたします。」との記載がある。
他方、乙第２号証のパンフレットと同様に、乙第１２号証の３葉目及び４葉目並びに５葉目及び６葉目にも、パンフレットの作成日や作成者についての記載は見当たらない。
なお、乙第７号証の写真にもパンフレットの一部が映り込んでいるが、同画像ではパンフレットの内容は確認できないため、乙第７号証からパンフレットを認定することはできない。
（２）写真（乙４、乙７〜乙９）
ア 乙第４号証
乙第４号証の１の写真から、筐体に「Ｄｅｒｍａ Ｓｈｉｎｅ」との標章が付された機器が、２つのハンドピースを備えていることが確認できる。
乙第４号証の２の写真から、筐体に「Ｄｅｒｍａ Ｓｈｉｎｅ」との標章が付されている機器の２つのハンドピースの一方に、丸みを帯びた書体で「Ｄｅｒｍａ Ｄｒｙ（Ｒ）」と記載されたステッカーが貼り付けられていること、及び他方に「Ｄｅｒｍａ Ｓｈｉｎｅ」と記載されていることが確認できる。
イ 乙第７号証ないし乙第９号証
乙第７号証ないし乙第９号証の写真からも、ハンドピースに、丸みを帯びた書体で「Ｄｅｒｍａ Ｄｒｙ（Ｒ）」と記載されたステッカーが貼り付けられていることが確認できる。
他方、いずれの写真にも、撮影日時や撮影者を特定できるような記載は見当たらない。
（３）その他の証拠
被請求人は、その他の証拠として以下を提出した。
ア 被請求人の「履歴事項全部証明書」（乙１）
イ 「Ｄｅｒｍａ Ｓｈｉｎｅ（Ｒ） 水光プラス プロトコール」と題する一覧表（乙３）
ウ グランクリニックの理事長であるＤ氏が作成した令和３年３月２４日付け陳述書（乙５）
エ 被請求人代表取締役が作成した令和３年（２０２１年）３月２４日付け陳述書（乙６）
オ 「ダーマドライ納入実績」とされる一覧表（乙１０）
カ グランクリニックの理事長であるＤ氏がグランクリニックの受付を撮影したものとされる写真（乙１１の１、乙１１の２）
キ Ａｍａｚｏｎ．ｃｏ．ｊｐにおける、請求人を出荷元及び販売元とする「ダーマドライ トータル Ｄｅｒｍａｄｒｙ Ｔｏｔａｌ」の販売ページ（乙１３）
２ 上記１からすれば、次の事項が理解できる。
（１）パンフレット（乙２、乙１２）及び写真（乙４の２、乙７〜乙９）のいずれにも、丸みを帯びた書体で「Ｄｅｒｍａ Ｄｒｙ（Ｒ）」との、同様の記載がある。（以下、別掲２の如き、パンフレット及び写真の「Ｄｅｒｍａ Ｄｒｙ（Ｒ）」の記載を「使用商標」という。）
（２）乙第２号証のパンフレットは、その表面及び裏面の複数箇所に、標章と思しき「Ｄｅｒｍａ Ｓｈｉｎｅ（Ｒ） Ｂａｌａｎｃｅ」の記載があり、総じて「Ｄｅｒｍａ Ｓｈｉｎｅ（Ｒ） Ｂａｌａｎｃｅ」の機器を用いた水光注射治療について記載され、「Ｄｅｒｍａ Ｄｒｙ（Ｒ）」についても「ワキガ・多汗症治療の最新定番！」などと記載されている。
以上から、乙第２号証のパンフレットは、「Ｄｅｒｍａ Ｓｈｉｎｅ（Ｒ） Ｂａｌａｎｃｅ」という名称の機器を用いた水光注射治療を広告するためのものであり、「Ｄｅｒｍａ Ｄｒｙ」という治療も記載されていると理解するのが自然であるから、これらは、治療のための広告であり、本件審判請求に係る指定商品を広告するためのものとはいえない。
（３）上記（２）と同様に、乙第１２号証の３葉目ないし６葉目のパンフレットは、それぞれ「Ｄｅｒｍａ Ｓｈｉｎｅ（Ｒ）」及び「Ｄｅｒｍａ Ｓｈｉｎｅ（Ｒ） Ｂａｌａｎｃｅ」という名称の機器を用いた水光注射治療を広告するためのものであり、「Ｄｅｒｍａ Ｄｒｙ」という治療についても記載されていると理解するのが自然であるから、上記（２）と同様に本件審判請求に係る指定商品を広告するためのものとはいえない。
（４）写真（乙４の２、乙７〜乙９）から、「Ｄｅｒｍａ Ｓｈｉｎｅ」という名称の機器のハンドピースに、使用商標（「Ｄｅｒｍａ Ｄｒｙ（Ｒ）」）がステッカーに記載されて貼り付けられていることが確認できるから、使用商標は、「Ｄｅｒｍａ Ｓｈｉｎｅ」という名称の機器のハンドピース（以下「使用商品」という。）に使用されていたといえる。
３ 上記１及び２からすれば、次のとおり判断できる。
（１）使用商標について
上記２（１）のとおり、パンフレット（乙２、乙１２）及び写真（乙４、乙７〜乙９）には、使用商標（「Ｄｅｒｍａ Ｄｒｙ（Ｒ）」）が記載されている。
他方、本件商標は、別掲１のとおり、上段に「Ｄｅｒｍａ Ｄｒｙ」の欧文字、下段に「ダーマドライ」の片仮名を二段に書してなるものである。
そして、本件商標の下段の片仮名は上段の欧文字の読みを特定したものと理解するのが自然である。
そこで、使用商標と本件商標を比較すると、使用商標と本件商標の欧文字部分はつづりを同一にするものであり、その文字に相応して生じる「ダーマドライ」の称呼を共通にするものである。
したがって、使用商標は、本件商標の上段「Ｄｅｒｍａ Ｄｒｙ」の文字部分とつづりを共通にし、また、称呼も共通するから、書体のみに変更を加えた社会通念上同一の商標であると認めることができる。
（２）使用商品について
上記２（４）のとおり、写真（乙４の２、乙７〜乙９）から、使用商品である「Ｄｅｒｍａ Ｓｈｉｎｅ」という名称の機器のハンドピースに、使用商標がステッカーに記載されて貼り付けられていることは確認できるものの、使用商品がどのような機器であるのか判断できる証拠は提出されていないから、使用商品を「医療用機械器具」の範ちゅうに属する商品と認めることはできない。
また、使用商品が医療用機械器具の部品であるとしても、本件商標と通念上同一の商標が付されているのは、このハンドピースのみであるから、これのみでは治療ができるわけではなく、本体がなくては治療できないから、使用商品を「医療用機械器具」の範ちゅうに属する商品と認めることはできない。
さらに、被請求人は答弁書で、ダーマドライ（Ｄｅｒｍａ Ｄｒｙ）とは、人の腋や乳輪周囲、女性の陰部等の汗腺にボツリヌストキシンを注入することによる、腋臭・多汗症治療であり、同治療を行うための医療用機械器具でもある旨、及び医療器具として未承認である旨を述べているが、そのような未承認の器具を、提出された証拠のみによって、「医療用機械器具」と認めることはできない。
したがって、使用商品は、本件審判請求に係る指定商品の範ちゅうに属する商品であるとはいえない。
なお、上記２（２）及び（３）のとおり、使用商標が付されたパンフレット（乙２、乙１２）は、「Ｄｅｒｍａ Ｓｈｉｎｅ（Ｒ） Ｂａｌａｎｃｅ」又は「Ｄｅｒｍａ Ｓｈｉｎｅ（Ｒ）」という名称の機器を用いた水光注射治療を広告するものであり、「Ｄｅｒｍａ Ｄｒｙ」という治療についても記載されていると理解するのが自然であり、治療行為について広告するものであるといえるから、パンフレットが、本件審判請求に係る指定商品を広告するものということもできない。
（３）使用者、使用時期及び使用行為について
使用商品であるハンドピースに、使用商標がステッカーで貼り付けられていることは写真（乙４、乙７〜乙９）から確認できるものの、写真の撮影日が不明であり、写真からは、要証期間に、被請求人が使用商品を使用していたことは証明されない。
そうすると、写真（乙４、乙７〜乙９）からは、本件商標の使用者、使用時期及び使用行為を特定することはできない。
また、パンフレット（乙２、乙１２）が本件審判請求に係る指定商品を広告するものでないことは上記（２）で説示したとおりであり、かつ、パンフレットには、その作成日及び作成者についての記載は見当たらない。
さらに、乙第１２号証から被請求人が要証期間にパンフレットの作成を依頼したとしても、パンフレットを作成した時の領収書や納品書など被請求人がフェアグラウンド社にパンフレットの作成を依頼したことを客観的に証明する証拠の提出もない。
加えて、パンフレットを要証期間に配布した事実を示す証拠も見当たらない。
その他、本件商標の使用者、使用時期及び使用行為を客観的に特定できる証拠は見当たらない。
したがって、本件商標の使用者が商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれかであること、本件商標が要証期間に使用されたこと、及び商標法第2条第3項各号に規定される使用行為をしたことは、いずれも証明されていない。
（４）小括
以上のとおり、商標権者である被請求人が本件商標と社会通念上同一である商標を使用したことは認められるとしても、使用商品が本件審判請求に係る指定商品の範ちゅうに属することは認めることができない。
加えて、本件商標の使用者が商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれかであること、本件商標が要証期間に使用されたこと、及び商標法第2条第3項各号に規定されるいずれかの使用行為をしたことについても認めることができない。
したがって、被請求人は、本件商標を要証期間に使用商品について使用したことを証明したことにならない。
４ 被請求人の主張について
（１）被請求人は、回答書において、本件機器は、ボツリヌストキシンを腋、乳輪周囲や陰部等に注射し、多汗症、腋臭症緩和治療を行うための医療用注射器であり（乙２、乙５、乙６）、日本において未承認であっても、第１０類「医療用機械器具」に該当する旨を主張している。
しかしながら、上記３（２）のとおり、被請求人が、ダーマドライと称する、人の腋や乳輪周囲、女性の陰部等の汗腺にボツリヌストキシンを注入することによる、腋臭・多汗症治療を行うための機器は医療器具として未承認であり、そのような未承認の器具を提出された証拠のみでは「医療用機械器具」と認めることはできない上に、使用商品がどのような機器であるのか判断できる証拠も提出されていないことから、使用商品を「医療用機械器具」の範ちゅうに属する商品と認めることはできない。
（２）被請求人は、回答書において、本件機器のパンフレット（乙２）は、２０１８年（平成３０年）５月に、被請求人がフェアグラウンド社に委託し（乙１２）、作成させたものであり、作成後の本件機器の納入先に配布している旨を主張している。
しかしながら、上記２（２）及び（３）のとおり、パンフレットは「Ｄｅｒｍａ Ｓｈｉｎｅ（Ｒ） Ｂａｌａｎｃｅ」又は「Ｄｅｒｍａ Ｓｈｉｎｅ（Ｒ）」という名称の機器を用いた水光注射治療を広告するものであり、「Ｄｅｒｍａ Ｄｒｙ」という名称の治療についても記載していると理解するのが自然であるし、上記３（３）のとおり、被請求人がパンフレットの作成を委託した事実及び配布した事実は証明されていないから、被請求人の主張は採用できない。
５ まとめ
以上のとおり、被請求人は、要証期間に日本国内において商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれかが本件審判請求に係る指定商品について、本件商標を使用していたことを証明したものと認めることはできない。
また、被請求人は、本件審判請求に係る指定商品について本件商標を使用していないことについて正当な理由があることも明らかにしていない。
したがって、本件商標の登録は、商標法第50条の規定により、取り消すべきものである。
よって、結論のとおり審決する。
別掲
（別掲１）本件商標

（別掲２）使用商標（乙４の２から抜粋。色彩は原本を参照。）


（行政事件訴訟法第４６条に基づく教示） この審決に対する訴えは、この審決の謄本の送達があった日から３０日（附加期間がある場合は、その日数を附加します。）以内に、この審決に係る相手方当事者を被告として、提起することができます。

（この書面において著作物の複製をしている場合のご注意） 特許庁は、著作権法第４２条第２項第１号（裁判手続等における複製）の規定により著作物の複製をしています。取扱いにあたっては、著作権侵害とならないよう十分にご注意ください。
審理終結日 2022-03-09 
結審通知日 2022-03-11 
審決日 2022-03-31 
出願番号 2012096036 
審決分類 T 1 32・ 1- Z (W10)
最終処分 01   成立
特許庁審判長 榎本 政実
特許庁審判官 大山 健
小俣 克巳
登録日 2013-05-24 
登録番号 5583626 
商標の称呼 ダーマドライ、デルマドライ、ダーマ、デルマ、ドライ、デイアアルワイ 
代理人 山田 広毅 
代理人 梅田 晃希 
代理人 柴田 雅仁 
代理人 谷中 直子 

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