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審決分類 審判 査定不服 商3条2項 使用による自他商品の識別力 登録しない W32
審判 査定不服 商3条1項3号 産地、販売地、品質、原材料など 登録しない W32
管理番号 1349833 
審判番号 不服2017-16225 
総通号数 232 
発行国 日本国特許庁(JP) 
公報種別 商標審決公報 
発行日 2019-04-26 
種別 拒絶査定不服の審決 
審判請求日 2017-11-01 
確定日 2019-03-06 
事件の表示 商願2015-57786拒絶査定不服審判事件について、次のとおり審決する。 
結論 本件審判の請求は、成り立たない。
理由 第1 本願商標
本願商標は、「ずんだシェイク」の文字を標準文字で表してなり、第32類「清涼飲料,果実飲料」を指定商品として、平成27年6月18日に登録出願され、その後、指定商品については、原審における同年11月25日付け手続補正書により、第32類「ずんだを使用したシェーク」と補正されたものである。

第2 原査定の拒絶の理由(要点)
原査定は、「本願商標の構成中、『ずんだ』の文字は、『枝豆あるいは莢豆を茹でて潰したもの。あんやあえ衣として使う。』との意味を理解させ、『シェイク』の文字は、『材料を振りまぜて作った飲み物。』の意味を有する『シェーク』を示すものとして広く一般に親しまれていることからすると、本願商標は、全体として、『ずんだを使用したシェイク(シェーク)』程の意味合いを容易に理解させる。そして、『○○シェイク』(○○は商品・原材料名)の語が使用され、商品として生産、販売されている事実が見受けられるから、本願商標をその指定商品に使用しても、これに接する取引者、需要者は、単に『ずんだを使用したシェイク(シェーク)』であることを認識するにすぎず、本願商標は、単に商品の原材料及び品質を普通に用いられる方法で表示するものである。したがって、本願商標は、商標法第3条第1項第3号に該当する。また、出願人は、本願商標は、使用の結果、需要者が何人かの業務にかかる商標であることを認識することができるに至ったものであるから、登録されるべきである旨主張し、証拠を提出しているが、本願商標が、何人かの出所表示として、その商品の需要者の間で、一定程度知られているとしても、『全国的に』認識されているとは到底いえないことから、本願商標が使用をされた結果需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識するに至っているとはいえない。」旨認定、判断し、本願を拒絶したものである。

第3 当審における審尋
当審において、審判長は、請求人に対し、平成30年10月2日付けで、要旨以下のとおりの暫定的な見解を示し、期間を指定して、これに対する回答を求めた。
1 商標法第3条第1項第3号該当性について
本願商標は、原審において示した別掲1の事実に加え、別掲2の事実からすると、これをその指定商品について使用しても、これに接する取引者、需要者は単に商品の品質、原材料を表示したものと認識するにすぎないものである。
2 商標法第3条第2項該当性について
請求人の提出に係る証拠によれば、商品「ずんだを使用したシェーク」(以下「請求人商品」という。)の包装に「ずんだ茶寮」「ZUNDA SARYO」の文字のいずれか、又は両方が付されていることは認められるが、請求人商品の包装に本願商標が付された使用態様を確認することができない。
また、請求人商品は、取り寄せ不可の商品であり(甲14)、オンラインショップ等を通じて、全国で販売されている事実も確認できないことから、請求人商品の需要者は、販売に係る店舗やデパートの催事を訪れる者に限られるというべきである。そうすると、本願商標が請求人の業務に係る商品であることを表すものとして需要者の間で全国的に認識されるに至っていたと認めるに足るものとはいい難いものである。

第4 審尋に対する請求人の回答
上記第3の審尋に対し、請求人は、平成30年11月19日付け回答書を提出し、要旨以下のように主張し、甲第57号証及び甲第58号証を提出した。
1 本願の指定商品は、各店舗においてその場で容器に入れ、販売される商品であり、請求人が提出した商品の写真には、確かに本願商標が付されたものは見当たらない。しかし、本願商標を付した容器のデザインを既に2016年(平成28年)12月に試作しており、今後、使用の予定である。
また、商標の使用とは、商標法第2条第3項各号に記載されたとおりであるから、単に、「商品の包装に標章が付されていない」ことのみをもって、本願商標が識別力を獲得した商標といえないなどとすることはできない。
2 請求人の商品は、パウチタイプのものもあり、カタログ誌「松坂屋 夏の贈り物」2016年SUMMER(甲58)において、「冷凍便」として、カタログ販売やオンラインショッピングにより、全国的に販売されている。
3 ずんだを使用した商品がある事実はそのとおりであるが、本願商標はそれらとは異なるものであるし、請求人以外の者により「ずんだシェイク」の文字が使用されている事実は否定できないが、わずか2例の使用によって、本願商標が使用により識別力を獲得した事実を否定する根拠とはなり得ないと思料する。

第5 当審の判断
1 商標法第3条第1項第3号該当性について
本願商標は、上記第1のとおり、「ずんだシェイク」の文字を標準文字で表してなるところ、その構成中、「ずんだ」の文字は、「枝豆をゆでてすりつぶし、塩・酒・砂糖などで調味したもの。」の意味を有する語として、「シェイク」の文字は、「液体などの入った容器を激しく振ること。また、そのようにして作った飲み物。」を意味する「シェーク」に通じる語として(いずれも「大辞泉第二版」(株式会社小学館)から引用。)、それぞれ親しまれているものである。
そして、本願の指定商品を含む飲食料品を取り扱う業界において、別掲2(1)のとおり、ずんだを使用した飲食料品について、「ずんだ」の文字と商品名を結合し「ずんだ○○」(○○は商品名)と称している事実が認められ、さらに、例えば、「いちご」を使用した「シェイク」を「いちごシェイク」と称することは、一般に広く知られているものであるから、本願商標は、全体として「ずんだを使用したシェイク」の意味合いを容易に理解させるものである。
そうすると、本願商標をその指定商品に使用したときは、これに接する取引者、需要者は、単に商品の品質、原材料を表示したものと理解し、認識するにとどまるとみるのが相当である。
したがって、本願商標は、商品の品質、原材料を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなるものであるから、商標法第3条第1項第3号に該当する。
2 商標法第3条第2項該当性について
請求人は、長年にわたり本願商標を全国的に使用した結果、現在においては需要者間に広く認識されるに至った商標である旨主張し、その証拠方法として、甲第1号証ないし甲第58号証(枝番号を含む。)を提出している。
そこで、請求人の提出に係る甲各号証について、以下検討する。
(1)本願商標と請求人商品に使用する商標との同一性について
本願商標は、上記第1のとおり、「ずんだシェイク」の文字を標準文字で表してなるものである。
他方、請求人が提出した甲各号証によれば、請求人商品の店頭ポスター及び店頭メニュー等に使用する商標は、本願商標と書体が異なるにすぎないものと認められる。
そうすると、本願商標と請求人商品に使用する商標とは、同一とみられるものといえる。
(2)商標の使用状況について
ア 使用開始時期及び使用期間
請求人は、2001年12月に仙台駅にオープンしたずんだ餅専門店「ずんだ茶寮」において、本願商標を使用した請求人商品の販売を開始したことがうかがえ(甲12)、以来、約17年間、本願商標を使用した請求人商品を継続的に販売していることがうかがえる(甲29)。
イ 使用地域及び商品の販売数
請求人は、札幌、仙台、東京(羽田空港への出店を含む。)、羽生(埼玉)及び梅田(大阪)の各地域に店舗を展開している。なお、請求人が各店舗へ出荷した「シェイク用ずんだアン」、「シェイクカップ」、「シェイクストロー」等の2016年11月及び12月における納品書又は納品受領書は、本願商標を使用した請求人商品の販売数を示すものではないものの、毎週の納品状況及び後述の販売金額を併せ考慮すれば、各店舗において、本願商標を使用した請求人商品の販売を継続的に行っていることが推認される(甲32?45)。
また、請求人は、全国の百貨店等で開催される1週間程度の催事に出店して、請求人商品の販売を行っている。2016年ないし2017年には、札幌、横浜、千葉、船橋、静岡、名古屋、神戸、金沢、広島、博多、熊本において、本願商標を使用した請求人商品を販売したことがうかがえる(甲46?56)。
なお、本願商標を使用した請求人商品は、取り寄せ不可の商品である(甲14)ものの、2016年の夏には、カタログ誌「松坂屋 夏の贈り物」において、本願商標を使用した請求人商品が、オンラインショップにより販売されたことが認められる(甲58)。しかしながら、職権による調査によれば、現在は、当該オンラインショップにおいて、本願商標を使用した請求人商品が販売されている事実を確認することはできない。
そして、請求人は、本願商標を使用した請求人商品の2015年4月ないし2016年3月の「『ずんだ茶寮』全店での1年間の販売数と金額」を示す表(甲30の1)及び2016年4月ないし2017年3月の「ずんだシェイク 年間販売数・販売金額」を示す表(甲30の2)を提出しており、前者の販売金額は約2.8億円、後者の販売金額は約4.4億円であることがうかがえるものの、同業他社の同様の商品に関する販売金額等が示されていないから、これらの数値の多寡について評価することができない。
ウ 広告宣伝等の方法、期間、地域及び規模
請求人が、2015年の河北新報に掲載したとする5件の広告(甲18)、2016年9月22日の北海道新聞における折り込みチラシとする広告(甲27)及び2017年「るるぶ」仙台空港版に掲載したとする広告(甲28)は、その体裁によれば、何かしらの原稿のようには見えるものの、実際に掲載された広告であるか否かは明らかでない。また、その内容をみると、概ね、請求人の取扱いに係るずんだ餅が表示され、それと同程度の大きさにおいて、あるいは、それに比して小さく、本願商標を使用した請求人商品が表示されていることから、請求人商品に特化した内容のものは少ないといえる。
さらに、仮に上記広告が各種媒体に掲載されたとしても、2015年に5回、2016年及び2017年に1回のみ、掲載されたにすぎず、また、広告を掲載した新聞及び雑誌の販売エリアは北海道及び東北に限られるものであり、広く全国各地において広告宣伝が行われたことを示す証拠とはいえない。
エ 請求人以外の事業者による本願商標と同一又は類似する文字の使用の有無及び使用状況
別掲2(2)のとおり、請求人以外の事業者によって、「ずんだシェイク」の文字が、「ずんだを使用したシェイク」ほどの意味合いで、商品の品質、原材料を認識させるものとして使用されている事実がある。
オ 第三者による紹介記事
様々な情報をユーザーが一つのページにまとめて公開するウェブサイト「NAVERまとめ」(2015年6月8日更新)(2015年7月18日)(2015年9月19日更新)や、「GOTRIP!」と称するウェブサイト(2015年6月27日付け)等において、本願商標を使用した請求人商品をタレントが絶賛したと掲載されていることが認められるものの、これらは、該ウェブサイト等にアクセスした者しか見る機会のないものである。(甲5、甲7?9、甲19?21、甲56)。
また、本願商標を使用した請求人商品を紹介する記事が、広島市内に頒布される旅の情報誌「TabiSche」(2015年9月号)、仙台駅のエキナカ誌「LIVING エキナカ リビング仙台」(2016年3月発行)、季節情報誌「夏ぴあ 首都圏版」(2016年6月20日発行)、その他「スカイマーク機内誌」(2017年8月号)、「月間神戸っ子」(2017年8月発行)、雑誌「オーシャンズ」(2017年9月号)に掲載されているものの、これらの記事は、2015年に1回、2016年に2回、2017年に3回と、その掲載回数は多いとはいえないものであり、加えて、そのほとんどが、本願商標を使用した請求人商品は複数紹介されている商品のうちの1つにすぎないものであるから、これをもって、請求人商品が看者の注意を強く惹くとはいえないものである。また、それぞれの情報誌の発行規模、頒布数等は定かでない(甲15?17、甲24?26)。
(3)判断
上記(1)及び(2)によれば、請求人が本願商標を使用した請求人商品を約17年にわたり販売し、広告宣伝等を行ってきたことによって、本願商標は、一定程度の周知性を獲得しているものと推認できる。
しかしながら、請求人の店舗は東日本を中心に展開しており、オンラインショップ等を通じて、継続的に全国で販売されている事実も確認できないことから、本願商標を使用した請求人商品の需要者は、請求人の店舗やデパートの催事を訪れる者に限られるというべきである。そうすると、請求人の提出する証拠によっては、本願商標が、全国の需要者の間で、請求人の出所表示として周知になっているとまでは認めることはできない。
したがって、本願商標は、その指定商品である「ずんだを使用したシェーク」について使用された結果、需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができるに至ったものとはいえないから、商標法第3条第2項に該当しないものである。
3 請求人の主張について
請求人は、全国各地に店舗を有しなくても、国の地方空港との航空便が離発着する羽田空港をはじめ、新幹線の主要駅である東京駅などに店舗を有しており、これらの空港や駅等を利用する乗客は、北海道から九州、沖縄まで全国各地に居住する人々が対象となっていること、また、請求人は全国の百貨店等における催事へ出展していることから、本願商標は、今日では全国に広く認識された商標となっている旨主張する。
しかしながら、特定の空港又は駅における販売や、デパートの催事における短期間の販売とは、特定の地域、特定の期間といった限定的なものといわざるを得ず、そのような事実を考慮したとしても、本願商標は、全国の需要者の間で、請求人の出所表示として周知になっているとまでは認めることはできない。
したがって、請求人の主張は、採用することができない。
4 むすび
以上のとおり、本願商標は、商標法第3条第1項第3号に該当するものであり、かつ、同条第2項に該当しないものであるから、登録することができない。
よって、結論のとおり審決する。
別掲 別掲1 原審において示した用例
(1)「PR TIMES」ウェブサイト
「アイスクリームで作った濃厚シェイクに新作3種が登場!『ダブルチョコレート』『ミントチョコシェイク』『チェリーストロベリー』」の見出しの下、「『ミントチョコシェイク』は、チョコレートチャンクが入った、真っ白だけどしっかりミントが香るミントアイスクリームが特徴の“ミント チョコ チャンク”と、クリーミーなおいしさの『バニラ』の2種を牛乳とシェイク。仕上げにホイップクリームとブラウニーをトッピングしました。チョコレートとブラウニーの濃厚な甘さと、ミントの爽やかなマリアージュは、夏にぴったりのシェイクです。」との記載がある。
(http://prtimes.jp/main/html/rd/p/000000024.000004693.html)
(2)「フードリンクニュース」ウェブサイト
「セガフレード、ストロベリーとアップルの爽やかなヨーグルトドリンク2種、4/21(火)発売。」の見出しの下、「『アップルベリーヨーグルトシェイク』(480円税込)は、アップル風味のヨーグルトシェイクに、女性に大人気のキヌアをサクサクのパフに加工したものを配合。エルダーフラワーシロップの風味も加わって、爽やかな味わいとやさしい香りのコンビネーションが魅力のシェイクに仕上がっている。」との記載がある。
(http://www.foodrink.co.jp/news/2015/04/14110056.php)
(3)「Smith Corporation(スミスコーポレーション)」ウェブサイト
「コーヒーバナナシェイク」の紹介として、「アイスコーヒーを使ったひんやり冷たいコーヒーバナナシェイクです。・・・とてもひんやりとしていてバナナ1本が入ったまろやかな優しい味わいが特徴です。」との記載がある。
(http://smithcorp.jp/coffee/2014/05/709/)

別掲2
(1) ずんだを使用した飲食料品を、「ずんだ」の文字と商品名を結合し「ずんだ○○」と称している事実
ア 「ずんだアイスクリーム」
玉澤総本店のオンラインショップのウェブサイトに、「ずんだアイスクリーム」の項があり、「プレミアムな味わいの『ずんだアイスクリーム』」などの記載とともに商品の写真(画像。以下同じ。)が掲載されている。
(http://tamazawa-shop.jp/shopdetail/000000000045/)
イ 「ずんだサイダー」
トレボン食品株式会社のウェブサイトに、「サイダー」の項があり、「ずんだサイダー」の記載とともに商品の写真が掲載されている。
(https://www.tresbon.co.jp/article/?ca=cider)
ウ 「ずんだクッキー」「ずんだ饅頭」ほか
「松島お土産.com」というウェブサイトに、「ずんだのお菓子」の項があり、「むすび丸 ずんだクッキー 12個入り」「ずんだ饅頭 18個入り」「ずんだクランチチョコレート 12個入り」「ずんだシフォンケーキ 12個入り」「ずんだ羊羹」「ずんだトリュフ」「ずんだ煎餅 20枚入り」等の記載とともに商品の写真が掲載されている。
(http://www.matushima-omiyage.com/cate.php?c=17)

(2) 請求人以外の者が「ずんだシェイク」の文字を「ずんだを使用した飲食料品」の商品名中に用いている事実
ア 「dateずんだシェイク」
「ぐるなび」のウェブサイトに、「牛たん焼きと伊達ごはん だてなり屋 秋葉原UDX店」の見出しの下、「テイクアウト dateずんだシェイク 350円 メディアなどでも取り上げられているずんだシェイクは、仙台の銘菓『ずんだ餅』のシェイクです。枝豆を使ったずんだ餅と同じように、ずんだシェイクも枝豆がたくさん使われていてずんだ餅のつぶつぶした食感があって飲みやすいシェイクになっています。」の記載とともに商品の写真が掲載されている。
(https://r.gnavi.co.jp/eujp9kg30000/kodawari/)
イ 「ずんだシェイクアイス」
「食べログ」のウェブサイトに、「風月堂」(最寄り駅:陸前山下駅)について「【平日】【旅行】ずんだ味がしっかりクリーミーなずんだシェイクアイス 540円(税込)」の見出しの下、「店頭のずんだシェイクアイスのポスターに惹かれて入って見ました。」「ずんだの味がしっかりで美味しかったです。」の記載とともに商品の写真が掲載されている。
(https://tabelog.com/miyagi/A0404/A040403/4002996/dtlrvwlst/B372558937/?lid=un)



審理終結日 2018-12-27 
結審通知日 2019-01-07 
審決日 2019-01-21 
出願番号 商願2015-57786(T2015-57786) 
審決分類 T 1 8・ 13- Z (W32)
T 1 8・ 17- Z (W32)
最終処分 不成立  
前審関与審査官 小岩井 陽介藤井 彩音守屋 友宏 
特許庁審判長 大森 健司
特許庁審判官 小松 里美
石塚 利恵
商標の称呼 ズンダシェイク、ズンダシェーク、ズンダ、シェーク 
代理人 特許業務法人はなぶさ特許商標事務所 

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