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審決分類 審判 全部取消 商50条不使用による取り消し 無効とする(請求全部成立)取り消す(申し立て全部成立) Z42
管理番号 1367070 
審判番号 取消2018-300732 
総通号数 251 
発行国 日本国特許庁(JP) 
公報種別 商標審決公報 
発行日 2020-11-27 
種別 商標取消の審決 
審判請求日 2018-09-20 
確定日 2020-09-23 
事件の表示 上記当事者間の登録第4573498号商標の登録取消審判事件について、次のとおり審決する。 
結論 登録第4573498号商標の商標登録を取り消す。 審判費用は、被請求人の負担とする。
理由 第1 本件商標
本件登録第4573498号商標(以下「本件商標」という。)は、別掲のとおりの構成よりなり、平成13年3月22日に登録出願、第42類「飲食物の提供」を指定役務として、同14年5月31日に設定登録されたものである。
そして、本件審判の請求の登録日は、平成30年10月9日である。
なお、本件審判の請求の登録前3年以内の期間である平成27年10月9日から同30年10月8日までを、以下「要証期間」という。

第2 請求人の主張
請求人は、結論同旨の審決を求め、審判請求書及び弁駁書において、その理由を要旨次のように述べ、証拠方法として甲第1号証及び甲第2号証を提出した。
1 請求の理由
本件商標は、その指定役務について、継続して3年以上、日本国内において商標権者、専用使用権者及び通常使用権者のいずれによっても使用された事実がないから、商標法第50条第1項の規定により取り消されるべきものである。
2 答弁に対する弁駁
(1)商標の同一性について
本件商標は、筆書きしたかのごとき上部が切れている円状の輪郭図形の右側に、図形部分の高さに比べ約3分の1程度の高さとなる「ざんまい」の文字を表示した構成よりなる。
一方、乙各号証に表示されている商標(以下「使用商標」という。)は、円状の輪郭図形の真ん中に、「比内地鶏極備長炭火焼」の文字を伴った縦に細長い棒状の図形を突き通したかのごとき図形の下側に、円状部分の上部と長方形状部分の下側とほぼ同じ高さ(円状部分とだけ比べると倍程度の高さと思われる。)で「ざんまい」の文字を配した構成よりなる。
本件商標と使用商標を対比してみると、使用商標における図形部分は、円状の輪郭図形の真ん中に縦に細長い棒状の図形を突き通したかのごとき図形となっており、特に、円状の輪郭図形と棒状図形は分離した態様でなく、結合して一体化した態様で表示されており、円状の輪郭図形のみからなる本件商標の図形部分とは、明らかに異なるものであり、外観において同視し得るものではない。加えて、本件商標と使用商標とは、文字及びその配置や大きさにおいても、明らかに異なるものである。
したがって、本件商標と使用商標とは、社会通念上同一ということはできない。
(2)その他について
被請求人は、乙第1号証を「名刺型のショップカード」、乙第2号証を代表者等の「名刺」、乙第3号証を「メニュー入りのパンフレット」としているが、これらをもって、商標法第2条第3項の何号に係る「使用」をしたことを証明しようとしているのかについては何ら主張も証明もしていない。具体的にいうならば、誰が商標法第2条第3項の何号に係る「使用」のいずれの行為を行ったかについて何ら説明も証明もしていない。
被請求人は、乙各号証について、証拠方法の欄において、その時期について触れてはいるが、商標法第2条第3項の何号に係る「使用」のいずれの行為をいつ行ったのか、すなわち、要証期間内の使用といえることについても何ら証明していない。
例えば、乙第1号証は、「赤坂 ざんまい」とあるだけで、被請求人が使用したものであるか否かも、いつ使用したものであるかも全く証明されていない。
乙第2号証の名刺は、自己の身分を表すためのカードであって、商品又は役務の出所を表示するためのものとは異なるから、名刺をもって、商品又は役務の出所を表示する「商標」を使用しているとはいうことができない。加えて、商標登録原簿によれば、被請求人の名称は、要証期間内は「有限会社ケー・ワイ・プロジェクト」となっていることからすれば、乙第2号証は、要証期間内のものであるということもできないし、被請求人によるものであることを証明したことにはならない。
さらに、乙第3号証も、誰のものであるかの記載もなく、いつ使用したものであるかも全く証明されていない。
(3)まとめ
以上のとおり、乙各号証のいずれをもってしても、商標法第50条第2項で定める登録商標の使用を証明したということはできない。

第3 被請求人の主張
被請求人は、本件審判の請求は成り立たない、審判費用は請求人の負担とするとの審決を求め、答弁書及び回答書において、その理由を要旨次のように述べ、証拠方法として乙第1号証ないし乙第11号証(枝番号を含む。)を提出した。
1 答弁の理由
(1)本件商標
本件商標は、右側の「ざんまい」の平仮名文字と左側の「炎図形」よりなる。
(2)使用商標
名刺型のショップカード(乙1)に示す使用商標は、表面の略中央に「ざんまい」の横平仮名文字と、中央位置の縦白抜き文字として「比内地鶏極備長炭火焼」と、この背面側に、灰色状の「炎図形」が描かれ、さらに、下側に「ZANMAI」の英文字が横書されている。
乙第1号証は、社名を有限会社ケー・ワイ・プロジェクトから株式会社ケー・ワイ・プロジェクトに変更した平成25年頃から平成30年11月28日まで使用中のものである。
(3)本件商標と使用商標との比較
ア 「ざんまい」の横平仮名文字は同一書体であって、大きさに相違はあるが全く同一文字である。
イ 本件商標における「炎図形」は、小英字「d」の変形図形的であり、平仮名「ざんまい」の大きさよりも大きく書されている。
使用商標においては、「炎図形」は、「ざんまい」の中央上側に、灰色がかって、かつ、「ざんまい」文字よりは小さめに書され、小さいといっても、「ざんまい」と不離一体化している。
ウ 使用商標における、「炎図形」は、「ざんまい」文字の上に、縦白抜き文字として「比内地鶏極備長炭火焼」の背面側となって見えにくくなっているが、「炎図形」として十分に認識できる。
エ 使用商標は、横型名刺(乙2)においても、同一に書されている。
オ 使用商標は、メニュー入りのパンフレット(乙3)においても、乙第1号証と同様であるが、特に、「炎図形」のみが白味がかっており、より顕著に浮かび上がるように構成されている。
また、乙第3号証のメニュー欄(裏面側)の左側上、右側下、最終頁下側にも、独立した「炎図形」が薄茶色にて書されている。
カ したがって、乙各号証に示す使用商標は、横平仮名「ざんまい」と、比較的小さい「炎図形」とが不離一体として使用されていたことを証明できるものである。
キ 以上のように、本件商標と使用商標とは、類似しているのみならず、社会通念上、実質的に同一と判断されるものであり、被請求人は、本件商標を正当に使用している。
2 令和元年6月20日付け回答書における主張
(1)ショップカードについて
ア ショップカード(乙1)は、名刺版の飲食店「赤坂 ざんまい」の案内状であって、表面に、「炎図形」、「ざんまい」文字及び「ZANMAI」文字と、縦長帯の小さな「比内地鶏極備長炭火焼」とで構成されてなる、飲食店「赤坂 ざんまい」としての標章(以下「ざんまいマーク」という。)、裏面に、飲食店「赤坂 ざんまい」とその住所及び簡易地図(マップ)が記載されている。
イ 飲食店「赤坂 ざんまい」は、株式会社ケー・ワイ・プロジェクトが飲食店名として経営している。
ウ 飲食店「赤坂 ざんまい」は、営業許可書に示すように、東京都港区みなと保健所にて、「営業者住所:東京都港区赤坂三丁目12番10号(平成24年12月に住所変更済)の有限会社ケー・ワイ・プロジェクト(平成28年6月に株式会社に商号変更済:乙5)が、営業所所在地:東京都港区赤坂三丁目8番1号赤坂アルトビル6階において、飲食店『赤坂 ざんまい』を平成24年6月25日から平成31年6月30日までの約7年間につき、飲食店営業を許可する」ものとして認定されている(乙4)。
(2)名刺について
ア 各名刺(乙2の1?乙2の3)は横長であって、各名刺の左半分に、「ざんまいマーク」が記載されており、右半分に、それぞれ、株式会社ケー・ワイ・プロジェクトの代表取締役、料理長及び女将の氏名と飲食店住所が記載されている。
イ 各名刺には、飲食店「赤坂 ざんまい」の所在地が、「東京都港区赤坂三丁目8番1号赤坂アルトビル6階」と記載されており、前記「ざんまいマーク」が表示されていることから飲食店「赤坂 ざんまい」を確実に示唆できるものであり、飲食店「赤坂 ざんまい」と断定できる。
(3)メニュー入りパンフレットについて
ア メニュー入りパンフレット(以下「パンフレット」という。:乙3、乙3の1)は、飲食店「赤坂 ざんまい」が使用している。
イ 飲食店「赤坂 ざんまい」は、株式会社ケー・ワイ・プロジェクトが飲食店として経営している。
ウ 飲食店「赤坂 ざんまい」は、東京都港区みなと保健所にて、「営業者住所:東京都港区赤坂三丁目12番10号(平成24年12月に住所変更済)の有限会社ケー・ワイ・プロジェクト(平成28年6月に株式会社に商号変更済:乙5)が、営業所所在地:東京都港区赤坂三丁目8番1号赤坂アルトビル6階において、飲食店『赤坂 ざんまい』を平成24年6月25日から平成31年6月30日までの約7年間につき、飲食店営業を許可する」ものとして認定されている(乙4)。
エ パンフレット(乙3、乙3の1)の使用者は、「要証期間」である平成27年10月9日ないし平成30年10月8日の3年間及びその後継続して現在までも、被請求人であることが明らかとなっている。
(4)各乙号証の使用時期について
ア ショップカード(乙1)の使用時期について
このショップカードは、取引上では、「ざんまいショップカード」といわれ、飲食店「赤坂 ざんまい」においては、数年かけて消費するものである。2015年2月28日付けの請求書(乙6の1)及び2017年3月31日付けの請求書(乙6の2)として立証する。
イ 名刺(乙2)の使用時期について
平成28年(2016年)5月31日付けの女将の名刺の請求書(乙7の1)及び同年9月30日付けの代表者と女将の名刺の請求書(乙7の2)として立証する。
ウ パンフレット(乙3)の使用時期について
このパンフレットについては、時期的には、「要証期間」のかなり前であるが、平成17年(2005年)3月31日付けの請求書(乙8の1)及び平成21年(2009年)11月30日付けの請求書(乙8の2)として立証する。かなりの数(2000枚)であり、このころからインターネットによる飲食店等の広告媒体が普及し、パンフレットの需要が年々減少していたため、「要証期間」であっても、残りがあり、残数が無くなるまで使用していたものであり、現在も使用している。
このパンフレットの表面(乙3の表面側)及び裏面(乙3の1)の飲食店「赤坂 ざんまい」の文字及び「炎図形」には変化はない。
(5)乙各号証の使用について
ショップカード(乙1)及びパンフレット(乙3、乙3の1)は、飲食店「赤坂 ざんまい」の飲食店の広告・宣伝の対象であり、商標法第2条第3項第8号に規定される使用に該当する。
さらに、名刺(乙2の1?乙2の3)については、飲食店「赤坂 ざんまい」について、顧客並びに需要者に、飲食店の内容等を周知・宣伝するものでもあり、商標法第2条第3項第8号に規定される使用に該当する。
(6)弁駁書に対して
ア 商標の同一性について
(ア)請求人による使用商標の判断は、「円状の輪郭図形の真ん中に、『比内地鶏極備長炭火焼』を伴った縦に細長い棒状の図形を突き通したかのごとき図形の下側に、円状部分の上部と長方形状部分の下側とほぼ同じ高さ(円状部分とだけ比べると倍程度の高さと思われる。)で『ざんまい』の文字を配してなる構成よりなる。」と認定している。
(イ)その上で、請求人による使用商標の類否判断としては、「そこで、本件商標と使用商標を対比してみると、まず、使用商標における図形部分は、円状の輪郭図形の真ん中に縦に細長い棒状の図形を突き通したかのごとき図形となっており、特に、円状の輪郭図形と棒状図形は分離した態様でなく、結合して一体化した態様で表示されており、円状の輪郭図形のみからなる本件商標の図形部分とは、明らかに異なるものであり、外観において同視し得るものではない。加えて、本件商標と使用商標とは、文字及びその配置や大きさにおいても、明らかに異なるものである。」との判断であり大きな誤認がある。
(ウ)第1に、変形円状である「炎図形」であって円状部分ではない。これに、「ざんまい」なる平仮名と、白抜きの比内地鶏極備長炭火焼なる縦帯と、「ZANMAI」なる欧文字とで構成されており、これらを「ざんまいマーク」ともいう。
(エ)本件商標の「炎図形」は、「ざんまい」の文字よりは確かに大きい点はあるが、「炎図形」は確実に使用されており、欧文字「ZANMAI」は平仮名「ざんまい」と同一称呼でもある。ただ、ここに白抜きの比内地鶏極備長炭火焼なる縦帯が入っている点で、同一性を判断するときの障害になるとも考えることができるが、飲食物の提供の役務との関係で「比内地鶏極備長炭火焼」を単なる付記文字とも考えることもできる。
(オ)すると、本件商標での「炎図形」と「ざんまい」とが、使用商標において、それぞれの大きさや位置とが異なりつつも確実的に挿入されており、社会通念上、類似範囲を超えて同一性ある商標として判断することに妥当性がある。
(カ)本件商標に係る使用商標は、飲食店としての役務使用であり、商標法第2条第3項第8号に規定されるものである。
(キ)したがって、本件商標は、商標法第50条第2項の規定により、要証期間に、日本国内において、審判請求に係る指定役務の飲食物の提供において、商標法第2条第3項第8号に規定される使用である。
(ク)なお、本件商標と使用商標とが、社会通念上同一とはいえないと認定されたとしても、このような「ざんまいマーク」は、出願当初(2001年当時)から今現在も商標として使用しているものである。さらには、飲食店「赤坂 ざんまい」も、営業認可されつつ現在でも営業中である。
3 上申書における主張
営業許可証(乙4)の住所変更届(乙4の1)及び現在の営業許可証(乙4の2)を提出する。
4 令和元年10月21日付け回答書における主張
(1)「有限会社ケー・ワイ・プロジェクト」から「株式会社ケー・ワイ・プロジェクト」への商号移行について
2017年(平成29年)3月31日付け請求書(控)(乙6の2)には、「有限会社ケーワイプロジェクト」と記載されているが、本件の振込控え(乙9)には、「カ)ケーワイプロジェクト」と記載されており、商号移行は正確に行われている。
請求書(控)に「有限会社ケーワイプロジェクト」と記載されているのは、外注先には、有限会社が株式会社になったことを伝えていないこともあるが、振込主としては、商号移行を正確にしている。
なお、乙第7号証の2についての振込控えは提出できなかった。
特に、乙6号証の2及び乙第7号証の2も、有限会社としつつも、現在開業している「赤坂 ざんまい」の住所と一致しており、実質的には、「株式会社ケーワイプロジェクト」であったことは理解される。
(2)「赤坂 ざんまい」のパンフレットについて
旧タイプのパンフレット(以下「旧パンフ」という。:乙10)は、開業当初に近い2002年(平成14年)に作成した請求書(乙11)から証明できる。
新タイプのパンフレット(以下「新パンフ」という。:乙3)と比較・検討する。
ア ざんまいマークは全く同一であり、炎図形も「ざんまい」の文字も全く同一である。さらに、新旧パンフは、内容のみならず、配置、大きさ等も全く同一に記載されている。
イ 新旧パンフにおいて、ざんまいマークは共通し、「ざんまい」なるロゴは同一で、「赤坂 ざんまい」の店名は同一である。
ウ 本件商標の炎図形と「ざんまい」が、使用商標において、大きさや位置が異なりつつも確実に挿入されており、社会通念上同一性のある商標である。
エ 飲食店の役務について、商標「赤坂 ざんまい」を要証期間内に使用している。つまり、被請求人は、少なくとも商標「赤坂 ざんまい」について、先使用により商標を使用する権利を有している(商標法第32条)。
オ 新パンフと旧パンフの相違は、メニュー内容である。
時代の変化に応じてメニュー内容は変わり、メニュー変更がない場合でも、10年経てば、メニュー内容が同じでもメニュー価格は変わってくることが多い。

第4 当審の判断
1 認定事実
(1)ショップカードについて
ア 乙第1号証は、被請求人が営業する飲食店「赤坂 ざんまい」のショップカードと主張するものであり、表面には、大きく「ざんまい」の文字が黒色で筆文字風に横書きで表示されており、その下部には「ZANMAI」の欧文字が小さく黒色で横書きされている。そして、「ざんまい」の文字の上部には、中央上部が離れた灰色の円状の図形(以下「円状図形」という。)とその離れた部分から下に真っ直ぐ伸びた帯状の黒色の図形が、円状図形の上に重なるように配置されており、帯状の黒色の図形部分には、「比内地鶏極備長炭火焼」の文字が縦書きで表示されている。また、円状図形は、右上部が左上部より高く表されており、左下部は一部「ざんまい」の「ん」の文字と接するように表されている(以下、当該ショップカードに表示されている標章を「ショップカード使用商標」という。)。
なお、被請求人は、当該標章を「ざんまいマーク」と称している。
そして、ショップカードの裏面には、「赤坂 ざんまい」の文字が表示され、その下には、「〒107-0052 東京都港区赤坂3-8-1赤坂アルトビル6F」の表示、電話及びFAX番号、営業時間の表示及び当該店舗の所在地を表したとおぼしき地図が表示されている。
イ 乙第6号証の1は、「請求書」のタイトルの下、左上部には、「〒107-0052/港区赤坂3-8-1/赤坂アルトビル6階/有限会社ケーワイプロジェクト様」の表示があり、右上部には、「第一印刷株式会社」、その住所、電話及びFAX番号、取引銀行等の表示がある。そして、「締切日」として「15年2月28日」の表示があり、「下記のとおりご請求申し上げます。」の記載、「当月請求総額」の欄に「49,680」の表示があり、その下の内訳が記載されているとおぼしき欄には、「日付」として「2.27」、「品名/規格」として「ざんまい ショップカード」、「数量」として「2000」、「単位」として「枚」、「売上金額」として「38000」の表示があることから、これは、2015年2月28日締めの「第一印刷株式会社」から「有限会社ケーワイプロジェクト」宛の「赤坂 ざんまい」のショップカード2,000枚分を含む請求書であると認められる
ウ 乙第6号証の2は、「請求書(控)」のタイトルの下、左上部には、「107-0052/港区赤坂3-8-1/赤坂アルトビル6階/有限会社ケーワイプロジェクト御中」の表示があり、中央上部には「2017年3月31日」の表示、右上部には、「第一印刷株式会社」、その住所、電話及びFAX番号等の表示がある。そして、「毎度ありがとうございます。下記の通りご請求申し上げます。」の記載、「今回御請求額」の欄に「41,040」の表示があり、その下の内訳が記載されているとおぼしき欄には、「月日」として「3月31日」、「品名」として「ざんまい ショップカード」、「数量」として「2,000」、「単位」として「枚」、「単価」として「19」、「金額」として「38,000」の表示があることから、これは、2017年3月31日付けの「第一印刷株式会社」から「有限会社ケーワイプロジェクト」宛の「赤坂 ざんまい」のショップカード2,000枚分に係る請求書であると認められる。
(2)名刺について
乙第2号証は、被請求人が、株式会社ケー・ワイ・プロジェクトの代表取締役(乙2の1)、「赤坂 ざんまい」の料理長(乙2の2)及び女将(乙2の3)の名刺と主張するものであり 左半分には、被請求人が「ざんまいマーク」と称しているショップカード使用商標と同じ標章が付されており、右半分には、それぞれの肩書、氏名、「〒107-0052/東京都港区赤坂3-8-1/赤坂アルトビル6F」の表示、電話及びFAX番号が表示されている。
(3)パンフレットについて
ア 乙第3号証及び乙第3号証の1は、被請求人が営業する飲食店「赤坂 ざんまい」のメニュー入りパンフレット(新パンフ)と主張するものであり、A4版の厚紙を3つに折りたたんだ形式からなるものである。表紙の上部には、薄茶色の地色に、大きく「ざんまい」の文字が黒色で筆文字風に横書きで表示されており、その下部には「ZANMAI」の欧文字が小さく黒色で横書きされている。そして、「ざんまい」の文字の上部には、中央上部が離れた肌色の円状の図形とその離れた部分から下に真っ直ぐに伸びた帯状の黒色の図形が、円状図形の上に重なるように配置されており、帯状の黒色の図形部分には、「比内地鶏極備長炭火焼」の文字が縦書きで表示されている。また、円状図形は、右上部が左上部より高く表されており、左下部は一部「ざんまい」の「ん」の文字と接するように表されている。
なお、当該標章は、被請求人が「ざんまいマーク」と称する標章とは、色彩が異なるものの、同じ構成態様からなるものである。
また、新パンフのメニュー掲載面の右上及び左上、表紙を開くと現れる「適材適味」の文字が縦書きされた面の下部並びに地図が掲載された面における地図の上部には、黒色で表された「味三昧」、「盃三昧」、「三昧:サンスクリット語のサマーディ(禅)、心をひとつに専念し不動の境地に至ること。」及び「you‘ve got an another home.」の文字が、薄茶色の円状図形に重ねて表示されている。
そして、メニューの一部には、「比内地鶏 とり刺 1,100」、「比内地鶏と有機野菜のカルパッチョ 1,000」、「比内地鶏スープの玉子雑炊 800」、「京都のざる豆腐 850」、「とろみ湯葉と無農薬野菜のサラダ 950」、「日本一こだわり玉子のプリン 550」、「比内地鶏の竜田揚 1,600」の表示があり、数値はそれぞれの料理の価格であると認められる。
さらに、地図が掲載された面には、「赤坂 ざんまい」、「〒107-0052 東京都港区赤坂3-8-1赤坂アルトビル6F」の表示と共に、電話及びFAX番号、営業時間が表示されている。
イ 乙第8号証の1は、「請求書」のタイトルの下、左上部には、「〒107-0052/港区赤坂3-12-10/赤坂サンビルB1/有限会社ケーワイプロジェクト様」の表示があり、右上部には、「第一印刷株式会社」、その住所、電話及びFAX番号、取引銀行等の記載がある。そして、「締切日」として「5年3月31日」の表示があり、「下記のとおりご請求申し上げます。」の記載、「当月請求総額」の欄に「121,800」の表示があり、その下の内訳が記載されているとおぼしき欄には、「日付」として「3.26」、「品名/規格」として「ざんまい パンフ」、「数量」として「2000」、「単位」として「部」、「売上金額」として「70000」の表示があることから、これは、2005年3月31日締めの「第一印刷株式会社」から「有限会社ケーワイプロジェクト」宛の「赤坂 ざんまい」の新パンフ2,000部分を含む請求書であると認められる。
ウ 乙第8号証の2は、「請求書」のタイトルの下、左上部には、「〒107-0052/港区赤坂3-12-10/赤坂サンビルB1/有限会社ケーワイプロジェクト様」の表示があり、右上部には、「第一印刷株式会社」、その住所、電話及びFAX番号、取引銀行等の記載がある。そして、「締切日」として「9年11月30日」の表示があり、「下記のとおりご請求申し上げます。」の記載、「当月請求総額」の欄に「97,650」の表示があり、その下の内訳が記載されているとおぼしき欄には、「日付」として「11.30」、「品名/規格」として「ざんまい パンフ/A4」、「数量」として「2000」、「単位」として「部」、「売上金額」として「93000」の表示があることから、これは、2009年11月30日締めの「第一印刷株式会社」から「有限会社ケーワイプロジェクト」宛の「赤坂 ざんまい」の新パンフ2,000部分に係る請求書であると認められる。
エ 乙第10号証の1及び乙第10号証の2は、被請求人が「赤坂 ざんまい」のメニュー入りパンフレット(旧パンフ)と主張するものである。被請求人が表面と主張する乙第10号証の1の右側の上部には、薄茶色の地色に、大きく「ざんまい」の文字が黒色で筆文字風に横書きで表示されており、その下部には「ZANMAI」の欧文字が小さく黒色で横書きされている。そして、「ざんまい」の文字の上部には、中央上部が離れた肌色の円状の図形とその離れた部分から下に真っ直ぐに伸びた帯状の黒色の図形が、円状図形の上に重なるように配置されており、帯状の黒色の図形部分には、「比内地鶏極備長炭火焼」の文字が縦書きで表示されている。また、円状図形は、右上部が左上部より高く表されており、左下部は一部「ざんまい」の「ん」の文字と接するように表されている。
なお、当該標章は、被請求人が「ざんまいマーク」と称する標章とは、色彩が異なるものの、同じ構成態様からなるものである。
また、乙第10号証の1の左側の「適材適味」の文字が縦書きされた面の下部及び中央部の地図の上部には、黒色で表された「三昧:サンスクリット語のサマーディ(禅)、心をひとつに専念し不動の境地に至ること。」及び「you‘ve got an another home.」の文字が、薄茶色の円状図形に重ねて表示され、中央部の円状図形の上には、「赤坂 ざんまい」、「〒107-0052 東京都港区赤坂3-12-10赤坂サンビルB1」の表示と共に、電話及びFAX番号、営業時間が表示されている。
そして、被請求人がメニュー面と主張する乙第10号証の2の左側の上部及び中央部には、黒色で表された「味三昧」、「盃三昧」の文字が、薄茶色の円状図形に重ねて表示されており、メニューの一部には、「鶏刺し 900」、「比内鶏と無農薬野菜のカルパッチョ 900」、「比内鶏スープの玉子雑炊 700」、「京ざる豆腐(産地直送) 800」、「湯葉と無農薬野菜のサラダ 850」、「日本一こだわり玉子のプリン 500」、「比内地鶏の竜田揚 800」の表示があり、数値はそれぞれの料理の価格であると認められる。
オ 乙第11号証は、「請求書」のタイトルの下、左上部には、「〒107-0052/港区赤坂3-12-10/赤坂サンビルB1/有限会社ケーワイプロジェクト様」の表示があり、右上部には、「第一印刷株式会社」、その住所、電話及びFAX番号、取引銀行等の表示がある。そして、「締切日」として「2年4月30日」の表示があり、「下記のとおりご請求申し上げます。」の記載、「当月請求総額」の欄に「114,450」の表示があり、その下の内訳が記載されているとおぼしき欄には、「日付」として「4.30」、「品名/規格」として「ざんまい パンフ/A4」、「数量」として「2000」、「単位」として「部」、「売上金額」として「109000」の表示があることから、これは、2002年4月30日締めの「第一印刷株式会社」から「有限会社ケーワイプロジェクト」宛の「赤坂 ざんまい」の旧パンフ2,000部分に係る請求書であると認められる。
(4)営業許可書について
乙第4号証は、右上に「平成24年6月25日」の表示があり、「営業許可書」のタイトルの下、「営業所住所」として「東京都港区赤坂三丁目12番10号」、「営業者氏名」として「有限会社ケー・ワイ・プロジェクト」の表示、「平成24年6月4日付けで申請のあつた営業については、食品衛生法第52条の規定により下記のように許可します。」との記載、「港区みなと保健所長」の記名、押印があり、「1 営業所所在地」として「東京都港区赤坂三丁目8番1号 赤坂アルトビル6階」、「2 営業所の名称、屋号又は商号」として「赤坂 ざんまい」、「3 許可事項」として「営業の種類」に「飲食店営業」の表示、「本許可の効力は、平成24年6月25日から平成31年6月30日までとします。」の記載があることから、これは、平成24年6月25日付けの港区みなと保健所長から「有限会社ケー・ワイ・プロジェクト」に対する「赤坂 ざんまい」という飲食店の営業許可書であると認められる。
また、乙第4号証の1は、平成28年7月22日付けの「変更届の受理について」と題された書面であり、「変更届の受理について」のタイトルの下、「港区みなと保健所長」の記名、押印があり、「届出者氏名」として「株式会社ケー・ワイ・プロジェクト」及び代表取締役の氏名の表示、「変更前」として「【申請者住所】東京都港区赤坂三丁目12番10号」、「【申請者名】有限会社ケー・ワイ・プロジェクト」の表示、「変更後」として「【申請者住所】東京都港区赤坂三丁目8番1号」、「【申請者名】株式会社ケー・ワイ・プロジェクト」の表示、「下記の施設において、変更の届出を受理いたしました。」の記載の下には、「営業の種類」に「飲食店営業」、「営業所の名称、屋号又は商号」として「赤坂 ざんまい」、「営業所所在地(営業地)」として「港区赤坂三丁目8番1号 赤坂アルトビル6階」の表示があることから、乙第4号証の営業許可書に係る「赤坂 ざんまい」の営業者が「有限会社ケー・ワイ・プロジェクト」から「株式会社ケー・ワイ・プロジェクト」へ名称変更した旨の届けが受理されたことが認められる。
2 判断
(1)ショップカードについて
ア 使用時期について
乙第1号証は、被請求人が営業する飲食店「赤坂 ざんまい」のショップカードと主張するものであり、2017年3月31日付けの「請求書(控)」(乙6の2)の左上部における請求書の宛先としての「107-0052/港区赤坂3-8-1/赤坂アルトビル6階/有限会社ケーワイプロジェクト御中」の表示、中央上部における「2017年3月31日」の表示、右上部の「第一印刷株式会社」の表示、請求書の内訳に記載された「月日」として「3月31日」、「品名」として「ざんまい ショップカード」、「数量」として「2,000」、「単位」として「枚」、「単価」として「19」、「金額」として「38,000」の表示と被請求人の主張を併せてみれば、被請求人は、被請求人が営業する飲食店「赤坂 ざんまい」のショップカード(乙1)2,000枚を「第一印刷株式会社」に印刷発注し、その代金の請求を要証期間内である平成29年(2017年)3月31日に受けたといえる。
なお、当該請求書の日付は、被請求人が「株式会社ケー・ワイ・プロジェクト」に商号変更した時期よりも後のものであるが、その宛先は、「有限会社ケーワイプロジェクト」となっているものの、両者の住所は一致しており、名称についても「株式会社」と「有限会社」の相違にすぎないことを考慮すると、飲食店「赤坂 ざんまい」のショップカード(乙1)2,000枚を「第一印刷株式会社」に印刷発注し、その代金の請求を要証期間内である平成29年(2017年)3月31日に受けたのは、実質的には被請求人であるということができる。
そして、被請求人は、「赤坂 ざんまい」という名称の飲食店を「東京都港区赤坂三丁目8番1号 赤坂アルトビル6階」において要証期間内に営業していることがうかがえる(乙4、乙4の1)ものであり、この店名及び住所は、ショップカード(乙1)に掲載されているものと一致していることから、被請求人は、当該ショップカードの代金の請求を受けた平成29年(2017年)3月31日前後に当該ショップカードを頒布していたと推認し得るものである。
イ 使用商標について
ショップカード(乙1)の表面には、上記1(1)アのとおり、ショップカード使用商標が付されている。
一方、本件商標は、別掲のとおり、左側に、大きく上部が離れた円状図形が配置されており、離れた部分は、右上部が左上部より高く表され、円状図形の内部には、左上部から右下側に向かって、墨はね状の点が3つ認められる。そして、右側には、円状図形の半分ほどの高さで「ざんまい」の文字が黒色で筆文字風に横書きで表示されている。
本件商標とショップカード使用商標とは、筆文字風の「ざんまい」の文字は同一の書体といい得るものの、円状図形と「ざんまい」の文字の配置、大きさの比率、墨はね状の点の有無という相違点に加え、何よりショップカード使用商標における「比内地鶏極備長炭火焼」の文字が縦書きで表示された帯状の黒色の図形の有無により、商標全体としてはもとより、円状図形部分のみをみても、両者の印象は大きく異なるものである。
そうすると、ショップカード使用商標は、本件商標と同一又は社会通念上同一の商標であるということはできない。
ウ 小括
被請求人は、上記アのとおり、「赤坂 ざんまい」という名称の飲食店を「東京都港区赤坂三丁目8番1号 赤坂アルトビル6階」において要証期間内に営業しており、当該飲食店のショップカードを要証期間内に頒布していたと推認し得るものの、ショップカード使用商標は、上記イのとおり、本件商標と同一又は社会通念上同一の商標であるということはできないものである。
そうすると、当該ショップカードの頒布をもって、被請求人が、要証期間内に、本件審判請求に係る指定役務のいずれかについて、本件商標と同一又は社会通念上同一の商標の使用をしたことを認めることはできない。
(2)名刺について
名刺に付されている標章は、上記1(2)のとおり、ショップカード使用商標と同一の構成よりなるものであるから、上記(1)イのとおり、本件商標と同一又は社会通念上同一の商標であるということはできない。
そうすると、被請求人が、要証期間内に当該名刺を頒布していたとしても、本件審判請求に係る指定役務のいずれかについて、本件商標と同一又は社会通念上同一の商標の使用をしたことを認めることはできない。
(3)パンフレットについて
ア 使用時期について
乙第3号証及び乙第10号証は、被請求人が自ら営業する飲食店「赤坂 ざんまい」のパンフレットと主張するものであり、旧パンフ(乙10)は、請求書の日付の記載により開業当初に近い平成14年(2002年)頃に作成、使用していたと認め得るものである(乙11)が、平成14年は要証期間外である。
一方、新パンフ(乙3)の作成、使用時期について、被請求人が提出した新パンフに係る請求書は、平成17年(2005年)3月31日付け及び平成21年(2009年)11月30日付けのものであって(乙8の1、乙8の2)、いずれの日付も要証期間外である。
被請求人は、パンフレットの作成件数は「かなりの数(2000枚)であり、このころからインターネットによる飲食店等の広告媒体が普及し、パンフレットの需要が年々減少していたため、『要証期間』であっても、残りがあり、残数が無くなるまで使用していたものであり、現在も使用している。」と主張する一方で、答弁書における乙第3号証の説明では、当該パンフレットの「中身のメニューは、約1年前からであり、内容変更に伴い適宜変更している。」と矛盾した主張をしている。
また、新パンフ(乙3)が平成21年(2009年)11月30日付けの請求書(乙8の2)に係るものとした上で、旧パンフと新パンフにおけるメニューを比較してみると、旧パンフにおける「鶏刺し 900」、「比内鶏と無農薬野菜のカルパッチョ 900」、「比内鶏スープの玉子雑炊 700」、「京ざる豆腐(産地直送) 800」、「湯葉と無農薬野菜のサラダ 850」、「日本一こだわり玉子のプリン 500」、「比内地鶏の竜田揚 800」の表示に対応する新パンフにおける「比内地鶏 とり刺 1,100」、「比内地鶏と有機野菜のカルパッチョ 1,000」、「比内地鶏スープの玉子雑炊 800」、「京都のざる豆腐 850」、「とろみ湯葉と無農薬野菜のサラダ 950」、「日本一こだわり玉子のプリン 550」、「比内地鶏の竜田揚 1,600」の表示とは、7年ほどの間に価格が変動している。
このようなメニュー価格の変化をみるに、平成21年に作成された新パンフ(乙3)を、価格を据え置いた上で、要証期間である平成27年10月9日から同30年10月8日に使用していることについては不自然な点があり、しかも、その合理的理由は明らかにされておらず、新パンフ(乙3)を要証期間に使用していたとする請求人の主張の信用性には疑義があるといわざるを得ない。
してみれば、新パンフ(乙3)を要証期間内に使用していた事実は、証明されていないといわざるを得ない。
イ 被請求人は、「赤坂 ざんまい」という名称の飲食店を「東京都港区赤坂三丁目8番1号 赤坂アルトビル6階」において要証期間内に営業している(乙4、乙4の1)としても、上記アのとおり、当該パンフレットを要証期間内に使用していたことは立証されていない。
そうすると、本件商標を構成する「ざんまい」の文字及び円状図形が新パンフ(乙3)の中で離れて表示されているものの、新パンフ全体をみれば、本件商標と社会通念上同一の商標が付されているとみることができる余地があるとしても、当該パンフレットの使用をもって、被請求人が、要証期間内に、本件審判請求に係る指定役務のいずれかについて、本件商標と同一又は社会通念上同一の商標の使用をしたことを認めることはできない。
(4)その他、被請求人(商標権者)、専用使用権者又は通常使用権者のいずれかが、要証期間内に、本件審判請求に係る指定役務のいずれかについて、本件商標の使用をしたことを認めるに足りる証拠の提出もない。
3 むすび
以上のとおり、被請求人は、本件審判の請求の登録前3年以内に日本国内において、商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれかがその請求に係る指定役務のいずれかについて、本件商標の使用をしていたことを証明したものとは認められない。
また、被請求人は、本件商標を使用していないことについて正当な理由があることも明らかにしていない。
したがって、本件商標は、商標法第50条の規定により、その登録を取り消すべきものである。
よって、結論のとおり審決する。
別掲
【別掲】
本件商標


審理終結日 2020-06-25 
結審通知日 2020-06-30 
審決日 2020-08-12 
出願番号 商願2001-26164(T2001-26164) 
審決分類 T 1 31・ 1- Z (Z42)
最終処分 成立 
前審関与審査官 箕輪 秀人 
特許庁審判長 山田 正樹
特許庁審判官 鈴木 雅也
冨澤 美加
登録日 2002-05-31 
登録番号 商標登録第4573498号(T4573498) 
商標の称呼 ザンマイ 
代理人 岩堀 邦男 
代理人 林 栄二 
代理人 正林 真之 
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