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審決分類 審判 査定不服 商3条1項3号 産地、販売地、品質、原材料など 登録しない W05
審判 査定不服 商3条2項 使用による自他商品の識別力 登録しない W05
管理番号 1357783 
審判番号 不服2018-12796 
総通号数 241 
発行国 日本国特許庁(JP) 
公報種別 商標審決公報 
発行日 2020-01-31 
種別 拒絶査定不服の審決 
審判請求日 2018-09-26 
確定日 2019-11-14 
事件の表示 商願2017-74879拒絶査定不服審判事件について、次のとおり審決する。 
結論 本件審判の請求は、成り立たない。
理由 第1 本願商標
本願商標は、別掲1のとおりの構成からなり、第5類「陽電子放出断層撮影検査用放射性薬剤」を指定商品として、平成29年6月5日に立体商標として登録出願されたものである。

第2 原査定の拒絶の理由(要点)
原査定は、「本願商標は、これをその指定商品に使用するときは、単に商品の包装(容器)の形状を普通に用いられる方法の域を脱していない方法で表示するものというべきである。したがって、本願商標は、商標法第3条第1項第3号に該当する。また、出願人は、本願商標が商標法第3条第2項に該当する旨主張しているが、本願商標がその指定商品について使用をされた結果、需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができるものとは認められない。」旨認定、判断し、本願を拒絶したものである。

第3 当審の判断
1 商標法第3条第1項第3号について
(1)立体商標における商品又は商品の包装の形状に係る判示
ア 商品又は商品の包装(以下「商品等」という。)の形状は、多くの場合、商品等に期待される機能をより効果的に発揮させたり、商品等の美感をより優れたものとするなどの目的で選択されるものであって、商品の出所を表示し、自他商品を識別する標識として用いられるものは少ないといえる。このように、商品の製造者、供給者の観点からすれば、商品等の形状は、多くの場合、それ自体において出所表示機能ないし自他商品識別機能を有するもの、すなわち、商標としての機能を有するものとして採用するものではないといえる。また、商品等の形状を見る需要者の観点からしても、商品等の形状は、文字、図形、記号等により平面的に表示される標章とは異なり、商品等の機能や美感を際立たせるために選択されたものと認識し、出所表示識別のために選択されたものとは認識しない場合が多いといえる。
そうすると、商品等の形状は、多くの場合、特段の事情のない限り、商品等の形状を普通に用いられる方法で使用する標章のみからなる商標として、商標法第3条第1項第3号に該当すると解するのが相当である。
イ また、商品等の具体的形状は、商品等の機能又は美感に資することを目的として採用されるが、一方で、当該商品等の用途、性質等に基づく制約の下で、通常は、ある程度の選択の幅があるといえる。しかし、同種の商品等について、機能又は美感上の理由による形状の選択と予測し得る範囲のものであれば、当該形状が一定程度の特徴を有していたとしても、商品等の機能又は美感に資することを目的とする形状として、商標法第3条第1項第3号に該当するものというべきである。その理由は、商品等の機能又は美感に資することを目的とする形状は、同種の商品等に関与する者が当該形状を使用することを欲するものであるから、先に商標出願したことのみを理由として当該形状を特定の者に独占使用させることは、公益上の観点から必ずしも適切でないことにある。
ウ さらに、商品等に、需要者において予測し得ないような斬新な形状が用いられた場合であっても、当該形状が専ら商品等の機能向上の観点から選択されたものであるときには、商標法第4条第1項第18号の趣旨を勘案すれば、同法第3条第1項第3号に該当するというべきである。その理由として、商品等が同種の商品等に見られない独特の形状を有する場合に、商品等の機能の観点からは発明ないし考案として、商品等の美感の観点からは意匠として、それぞれ特許法・実用新案法ないし意匠法の定める要件を備えれば、その限りにおいて独占権が付与されることがあり得るが、これらの法の保護の対象になり得る形状について、商標権によって保護を与えることは、商標権は存続期間の更新を繰り返すことにより半永久的に保有することができる点を踏まえると、特許法、意匠法等による権利の存続期間を超えて半永久的に特定の者に独占権を認める結果を生じさせることになり、自由競争の不当な制限に当たり公益に反することが挙げられる(知的財産高等裁判所 平成18年(行ケ)第10555号判決、平成19年(行ケ)第10215号判決、平成22年(行ケ)第10253号判決)。
(2)本願商標の商標法第3条第1項第3号該当性
ア 本願商標及びこれに係る立体的形状
(ア)本願商標は、別掲1のとおりの構成からなるところ、本願商標に係る立体的形状は、全体が灰色の縦長円筒形状からなるものであって、その中央部上寄りの胴回りが外側にせり出し、当該せり出した胴回りの下部の1箇所に、長方形の突起部を有し、縦長円筒形状の上部及び中央部には、上下方向に細溝が連続的に形成されてなるものである。
(イ)本願の指定商品は、上記第1のとおり、第5類「陽電子放出断層撮影検査用放射性薬剤」であるところ、該指定商品の包装(容器)の形状については、原審において請求人が提出した参考資料4-1によれば、他社(富士フイルムRIファーマ株式会社)がフルデオキシグルコース(18F)注射液について、上部から中央部の胴回りがやや外側にせり出し、全体が縦長円筒形状からなる立体的形状の包装容器を使用し、発売している実情がある。
また、薬剤の分野を始め、各種の商品の分野では、商品が様々な形状の包装容器に収納されて販売されている実情が認められる。
そうすると、本願商標に係る立体的形状は、商品の包装(容器)の形状の一種であると認識されるとみるのが自然である。
このことは、原審で挙げた上記事例の他、例えば、別掲2に示すインターネット上のウェブサイトにおいて、全体が縦長円筒形状であって、胴回りの一部がやや外側にせり出す形状からなる各種の薬剤の包装容器が掲載されていることからも裏付けられるものである。
なお、請求人も、本願商標に係る立体的形状は、本願の指定商品である「陽電子放出断層撮影検査用放射性薬剤」の包装容器の形状である旨を自認している。
イ 上記ア(ア)ないし(イ)によれば、本願商標に係る立体的形状は、本願の指定商品である「陽電子放出断層撮影検査用放射性薬剤」の包装(容器)の形状であるといえる。
そして、当該立体的形状は、全体が縦長円筒形状であること、中央部の胴回りが外側にせり出していること、せり出した胴回りの下部の1箇所に長方形の突起部を有していること、上下方向に細溝が連続的に形成されていることといった特徴を有しているとしても、これらの特徴は、例えば商品の収納のしやすさ、蓋の開閉時の滑り止め、見た目の良さなどといった、その機能に資することを目的として、又は見た目の美感に資することを目的として採択されたものといえ、その機能上又は美感上の理由による形状の選択と予測し得る範囲のものとみるのが相当である。
そうすると、本願商標は、商品の包装の形状を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標といわなければならない。
したがって、本願商標は、商標法第3条第1項第3号に該当する。
(3)請求人の主張について
請求人は、本願商標に係る立体的形状は、請求人が考案したものであり、当該形状は、指定商品の包装容器として独創的なものであるから、商品の包装(容器)の形状を普通に用いられる方法で表示したものではない旨述べている。
しかしながら、たとえ、本願商標に係る立体的形状が請求人の考案したものであり、上述の特徴を有しているとしても、上記(2)ウのとおり、当該立体的形状は、指定商品の包装(容器)における機能上又は美感上の理由による形状の選択と予測し得る範囲のものとみるのが相当である。
したがって、請求人の主張は、採用することができない。

2 商標法第3条第2項について
(1)請求人は、本願商標が商標法第3条第1項第3号に該当する場合であっても、その使用の結果、取引者、需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができるものである旨主張しているので、本願商標が商標法第3条第2項に該当するに至ったものであるかについて、以下判断する。
(2)商標法第3条第2項に係る判示
商品等の立体的形状からなる商標が使用により自他商品識別力を獲得したかどうかは、当該商標ないし商品等の形状、使用開始時期及び使用期間、使用地域、商品の販売数量、広告宣伝のされた期間・地域及び規模、当該形状に類似した他の商品等の存否などの諸事情を総合考慮して判断するのが相当である。
そして、使用に係る商標ないし商品等の形状は、原則として、出願に係る商標と実質的に同一であり、指定商品に属する商品であることを要するというべきである(上記知的財産高等裁判所判決)。
また、一般に、商品等の形状に接する需要者は、当該形状は、商品等の機能や美感を際立たせるために選択されたものと認識し、出所識別標識のために選択されたものとは認識しない場合が多いといえることからすると、当該立体的形状からなる商標が使用により自他商品識別力を獲得したかどうかの判断に当たっては、当該立体的形状が需要者の目につき易く、強い印象を与えるものであったかについても勘案して判断すべきである。
(3)本願商標の商標法第3条第2項該当性について
ア 事実認定
請求人の提出に係る証拠(参考資料7ないし18(枝番を含む。)及び甲第1、2、4、12、16ないし21、25、26号証(以下、「甲○」と表す。))によれば、次のとおりである。
(ア)本願商標及び使用に係る商品の立体的形状
本願商標は、上記1(2)ア(ア)において認定したとおりの構成からなるものである。
請求人は、「FDGスキャン注」(「ン」の右上に、○で囲まれた「R」の文字が小さく表示されている。以下同じ。)と称する商品「陽電子放出断層撮影検査用放射性薬剤」(以下「本件商品」という。)を販売していることが認められる(参考資料2、甲1及び甲2等)。
本件商品は、全体が青色の縦長円筒形状からなり、その中央部の胴回りが外側にせり出し、当該せり出した胴回りの上部に「←CLOSE」及び「OPEN→」の文字及び記号が表され、その下部に長方形の突起部を有し、縦長円筒形状の上部及び中央部には、上下方向に細溝が連続的に形成されており、縦長円筒形状の下部には、白地(上部一部のみ青色)のラベルが付され、その中に、「FDG」、「FDGスキャン注」及び「製造販売元 日本メジフィックス株式会社」などの記載がある縦長円筒形状の蓋付きの容器(以下「使用商標」という。)に収納されて販売されている(甲1及び2等)。
そして、使用商標は、全体的に青色の色彩が施されていること、せり出した胴回りの上部に「←CLOSE」及び「OPEN→」の文字及び記号が表されていること、一部が青色である白色のラベルが付されていること、そのラベルの中に「FDGスキャン注」及び「製造販売元 日本メジフィックス株式会社」などの記載を有していることといった違いはあるものの、上記1(2)ア(ア)において認定した本願商標の特徴と同様の特徴を有しているものと認められる(甲2等)。
そうすると、本願商標と使用商標とは、実質的に同一のものであるといえる。
(イ)使用開始時期及び使用期間
請求人は、2005年8月から使用商標を本件商品に使用していることが認められ(参考資料2)、その使用は現在まで継続していることが認められる(参考資料17)。
(ウ)使用地域、商品の販売数量
参考資料6-1、甲3及び請求人の主張によれば、本件商品が、北海道、東北(都道府県名不明)、北関東(都道府県名不明)、東京都、神奈川県、愛知県、京都府、兵庫県、岡山県及び福岡県(2019年春には、富山県にも設置される予定)の製造工場で製造され、当該製造工場から車両で3時間以内の距離を目安として販売されていることが認められるから、使用商標の使用地域は、おおよそ日本全国に及ぶものと推認し得る。
また、請求人の主張によれば、本件商品を販売開始した2005年の本件商品の売上高は2億4千百万円であり、販売数量は5,245本であった。その後、それらは毎年増加し、2017年度の売上高は116億6千2百万円であり、販売数量は266,468本であった。
(エ)本件商品の納入施設数
a 全国核医学診療実態調査報告書(第6回?第8回)に記載された「PET検査実施施設数」は、第6回(2007年)においては212箇所(「院内製造のみ」施設を除くと117箇所)、第7回(2012年)においては295箇所(「院内製造のみ」施設を除くと247箇所)、及び第8回(2017年)においては389箇所(「院内製造のみ」施設を除くと343箇所)である(甲23の2及び甲23の3)。
b 請求人が本件商品を納入した施設数は、2007年は181箇所、2012年は280箇所(研究施設・獣医療施設・企業を除くと265箇所)、2017年は369箇所(研究施設・獣医療施設・企業を除くと360箇所)である(請求人の主張)。
c 上記a及びbからすると、本件商品の主な需要者であると考えられる全国のPET検査実施施設に本件商品が行き渡っていると推認し得る。
(オ)広告宣伝費用
本件商品の広告(甲25の1)について、2013年?2016年の各年における広告関連情報(甲25の2)、2017年以降の広告関連情報(甲25の3)、及び2013年?2017年までの広告宣伝費推移(甲25の4)によれば、使用商標の広告宣伝費用は、2013年は約230万円、2014年は約120万円、2015年は約30万円、2016年は約320万円、2017年は約180万円であり、2013年?2017年の5年間の総額は約880万円である。
(カ)請求人による本件商品の広告宣伝等について
請求人は、2005年、2006年、2009年?2018年に、本件商品の広告を雑誌等により行っていることが認められるが(参考資料7ないし18、甲4、17、18、25、26)、これらの広告においては、「FDGスキャン注」の文字を顕著に表して本件商品を表示したもの(参考資料7ないし14、17、甲1、4、18、25)、手の平に本件商品を載せた写真とともに、「デリバリーという選択肢、安定・高品質の製品を全国9箇所の拠点からお届けいたします。」の文字と併せて本件商品を表示したもの(参考資料7ないし14、甲25)、「日本メジフィジックス(株式会社)」の文字を顕著に表して本件商品を表示したもの(参考資料7ないし14、15-2、甲1、25、)が多い。
また、請求人は、2005年、2010、2016年及び2017年に、本件商品を掲載したパンフレット、セミナー資料を作成していることが認められる(参考資料17、18、甲17)。
さらに、インターネット上のウェブサイトにおいて本件商品の広告を掲載していることが認められるが(甲1、19、20)、甲20の広告以外は「FDGスキャン注」の文字や「日本メジフィジックス(株式会社)」の文字を顕著に表して本件商品を表示している。
なお、臨床現場のPET検査で使用される薬剤は、放射能が半減する時間が一番長いものでも約2時間と極めて短いため、従来は、医薬品としての配送は困難とされてきたものであった(参考資料1、3-1等)。
(キ)請求人以外の者による紹介記事等について
請求人以外の者による本件商品の紹介記事等については、2005年、2011年、2014年及び2015年に、各1件ずつの計4件である(参考資料16-1、甲12の3、16、21)。
なお、甲21の資料は、住友化学株式会社による紹介記事であるが、請求人は同社のグループ会社である。
(ク)本願商標に係る立体的形状に類似した他の商品の包装(容器)の存否
本願商標に係る立体的形状に類似した他の商品の包装(容器)は見当たらない。
イ 判断
上記アの事実からすると、本願商標と実質的に同一と認められる使用商標が、2005年8月からおおよそ日本全国で請求人により本件商品に使用され、本願の指定商品の主な需要者であると考えられる全国のPET検査実施施設に本件商品が行き渡っていると推認し得るものである。
しかしながら、本件商品の広告宣伝については、本件商品の包装容器の形状(使用商標)の写真又は図柄が掲載されているものの、その広告宣伝の態様は、「FDGスキャン注」の標章を顕著に表して本件商品を表示したもの、手の平に本件商品を載せた写真とともに、「デリバリーという選択肢、安定・高品質の製品を全国9箇所の拠点からお届けいたします。」の文字と併せて本件商品を表示したもの、「日本メジフィジックス株式会社」の文字を顕著に表して本件商品を表示したものが多数である。
そのため、指定商品の取引者、需要者においては、当該広告宣伝において目を惹くのは、従来医薬品としての配送は困難とされてきたものである薬剤が配送可能であるということ、手の平に収まる大きさであること、及び請求人の名称等を強調する宣伝部分であって、当該広告宣伝は、本件商品の包装容器の形状(使用商標)そのものの特徴を強調するものとはいえないというのが相当である。
そうすると、本願商標は、他社製品と区別する標識として、需要者の目につきやすく、強い印象を与える態様で使用されているとはいえないものである。
また、他に、請求人が、本願商標を他社製品と区別する標識として、需要者の目につきやすく、強い印象を与える態様で使用した広告宣伝を行ったとする証拠は見いだせない。
以上を総合考慮すれば、本願商標は、使用をされた結果、需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができるものとは未だ至っていないとみるのが相当である。
したがって、本願商標は、商標法第3条第2項の要件を具備しない。
(4)請求人の主張
請求人は、「広告でまず目を惹くのは、上部に白抜き文字で表れる『デリバリーという選択肢』なるキャッチフレーズである。放射性医薬品分野の需要者にとって、それまで院内製造に依拠していた薬剤がデリバリー(配送)されるということは注目に値することである。そして、容器で配送(デリバリー)される画期的な薬剤であるからこそ、手の平に載せた商品形態を見せることには意味があり、広告における容器の写真は需要者へのアピールポイントとなっている。同時に、需要者にとっても『デリバリーという選択肢』を可能ならしめる商品形態(容器)に注意が向くのは当然である。」旨主張する。
しかしながら、上記(3)イのとおり、本願商標は、他社製品と区別する標識として、需要者の目につきやすく、強い印象を与える態様で使用されているものではないこと、請求人が、本願商標を他社製品と区別する標識として、需要者の目につきやすく、強い印象を与える態様で使用した広告宣伝を行ったとする証拠は見いだせないことから、本願商標が使用をされた結果、需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができるものとは認められない。
したがって、請求人の主張は、採用することができない。

3 まとめ
以上のとおり、本願商標は、商標法第3条第1項第3号に該当し、かつ、同条第2項の要件を具備するものではないから、これを登録することはできない。
よって、結論のとおり審決する。
別掲 別掲1(本願商標)


別掲2(薬剤の分野における包装容器の形状の事例)
(1)「富士フイルム富山化学株式会社」のウェブサイトにおいて、悪性腫瘍・副腎イメージング剤の商品の包装容器の形状として、以下の画像の掲載がある。

http://fftc.fujifilm.co.jp/med/products/diagnosis/tumor/index.html
(2)バイエル薬品株式会社のウェブサイトにおける、「総合製品情報概要(2018年10月作成)」において、放射性医薬品・抗悪性腫瘍剤であるゾーフィゴ静注の商品の包装容器の形状として、以下の画像の掲載がある。

https://pharma-navi.bayer.jp/omr/online/product_material/XOF_PRI_201810050_1538724899.pdf
(3)「QLifeお薬検索」のウェブサイトにおいて、「サンド株式会社」のパクリタキセル点滴静注液100mgの商品、及びカルボプラチン点滴静注液150mgの商品の包装容器の形状として、以下の画像の掲載がある。

https://www.qlife.jp/meds/search/?f=4%3A6%3A7&k=%E3%81%8C%E3%82%93&page=6
(4)「QLifeお薬検索」のウェブサイトにおいて、「ファイザー株式会社」の化学療法剤であるジフルカンドライシロップ350mgの商品の包装容器の形状として、以下の画像の掲載がある。

https://www.qlife.jp/meds/rx33971.html
(5)「QLifeお薬検索」のウェブサイトにおいて、「ファイザー株式会社」の鎮痛、消炎剤等であるスチックゼノールAの商品の包装容器の形状として、以下の画像の掲載がある。

https://www.qlife.jp/meds/rx10998.html
(6)「株式会社伏見製薬所」のウェブサイトにおいて、大腸CT用経口造影剤であるコロンフォート内用懸濁液25%の商品の包装容器の形状として、以下の画像の掲載がある。

http://www.fushimi.co.jp/for-medical-personnel/medicine1/colomfort.html
(7)「QLifeお薬検索」のウェブサイトにおいて、「日医工株式会社」のホルモン剤であるコートン錠25mgの商品の包装容器の形状として、以下の画像の掲載がある。

https://www.qlife.jp/meds/rx18191.html
(8)「DSファーマバイオメディカル株式会社」のウェブサイトにおいて、体外診断用医薬品であるインタクト副甲状腺ホルモンキット WholePTH「住友」の商品の包装容器の形状として、以下の画像の掲載がある。

http://www.dspbio.co.jp/seihinjouhou/a04/a04.html
(9)「QLifeお薬検索」のウェブサイトにおいて、「塩野義製薬株式会社」の腫瘍用薬である経口用エンドキサン原末100mgの商品の包装容器の形状として、以下の画像の掲載がある。

https://www.qlife.jp/meds/rx34238.html
(10)「株式会社コスミックコーポレーション」のウェブサイトにおいて、糖尿病関連疾患に用いる測定用キットであるIA-2Ab ELISAの商品の包装容器の形状として、以下の画像の掲載がある。

https://www.cosmic-jpn.co.jp/products/?confirm=ok&mca=2&ca=1442279866-441633&id=1445562344-026412

審理終結日 2019-08-23 
結審通知日 2019-08-27 
審決日 2019-09-30 
出願番号 商願2017-74879(T2017-74879) 
審決分類 T 1 8・ 17- Z (W05)
T 1 8・ 13- Z (W05)
最終処分 不成立 
前審関与審査官 旦 克昌大橋 良成 
特許庁審判長 小出 浩子
特許庁審判官 山田 啓之
庄司 美和
代理人 特許業務法人SSINPAT 
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