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審決分類 審判 査定不服 商3条1項3号 産地、販売地、品質、原材料など 登録しない W30
審判 査定不服 商3条2項 使用による自他商品の識別力 登録しない W30
管理番号 1356124 
審判番号 不服2016-12485 
総通号数 239 
発行国 日本国特許庁(JP) 
公報種別 商標審決公報 
発行日 2019-11-29 
種別 拒絶査定不服の審決 
審判請求日 2016-08-18 
確定日 2019-09-24 
事件の表示 商願2015-74723拒絶査定不服審判事件について、次のとおり審決する。 
結論 本件審判の請求は、成り立たない。
理由 第1 本願商標
本願商標は、別掲1のとおりの構成からなり、第30類「まんじゅう」を指定商品として、平成27年8月5日に登録出願されたものである。

第2 原査定の拒絶の理由
原査定は、「本願商標は、別掲1に示すとおりの構成からなる立体商標であるところ、当該立体商標は、多少デザイン化が施されているものの、くちばしが上方を向き、頭部に目を有し、顎の下から喉付近まで膨らんだ形状であって、腹部がどっしりと膨らんだ鳥の特徴を無理なく理解できる範囲で表したものといえる。また、本願の指定商品を取り扱う業界においては、古くから動物が菓子の形状に好んで用いられており、特に、『鳥』を模した形状の菓子は、既に江戸時代には製造、販売がされており、現在においても、本願商標と同様に足や翼、羽根等が明確とはいい難いものも含め、製造、販売がされている。そうすると、本願商標は、鳥の形状を表したと無理なく理解されるものであって、その形状は、全体として指定商品等の形状を表示したものと認識されるにとどまるとみるのが相当であり、これを本願の指定商品に使用しても、単に商品の品質、形状を普通に用いられる方法で表してなるにすぎないものと認められるから、商標法第3条第1項第3号に該当する。さらに、出願人は、仮に、本願商標が同号に該当するとしても、充分な使用事実があることからすれば、同法第3条第2項が適用されるべきである旨主張するが、同人提出の使用事実を示す資料によれば、たとえ、各店舗において、本願商標を付したまんじゅう菓子を販売するだけでなく、本願商標を付した置物を展示したり、電飾看板(コルトン)に本願商標を表示しているとしても、本願商標と同一形状の商品は、例えば、資料5-1ないし資料5-4及び資料6-1ないし資料6-4にあるように、専ら箱詰めされている本願商標と同一形状の商品の1つ1つが文字商標『ひよ子』と記載された包装紙で包装されて販売されており、需要者が当該文字商標に注目するような形態で広告宣伝が行われているというのが相当であるから、本願商標と同一形状の商品が商品として単独で使用されているとはいえない。そうすると、本願商標は、その指定商品に使用をされた結果、需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができるものではないから、同法第3条第2項が適用されるべき商標ではない。」旨認定、判断し、本願を拒絶したものである。

第3 当審においてした審尋
審判長は、請求人に対し、平成30年2月22日付け審尋で、本願商標の商標法第3条第2項該当性については、本願商標とほぼ同一の立体商標であって、第30類「まんじゅう」を指定商品とする商標登録第4704439号に係る平成17年(行ケ)第10673号審決取消請求事件の確定判決及び、その後、更に特許庁で審理をした結果、平成19年10月15日にされた上記商標登録を無効にすべき旨の審決(確定審決)が指摘した観点に沿って、本願商標が、現在において、同条項の要件を充足しているか否かについて検討した上で判断するのが合理的である旨の見解を示した上で、相当の期間を指定して、当該確定した判決及び審決が指摘した要旨以下の1ないし3に関する当合議体の暫定的見解に対する回答を求めた。
1 「請求人の直営店舗の多くは、九州北部、関東地方等に所在し、必ずしも日本全国にあまねく店舗が存在するものではなく」との指摘があるところ、職権による調査によれば、現在の状況も特段の変化は認められない。
2 「本願立体商標に係る鳥の形状と極めて類似した菓子が日本全国に多数存在し、その形状は和菓子としてありふれたものとの評価を免れない」との指摘があるところ、職権による調査によれば、別掲2のとおりの存在が認められ、いずれも形状が類似するものであることからすれば、本願商標についていわゆる独占適応性を認めることが妥当であるとはいい難い。
3 「『ひよこ』の売上高の大きさ、広告宣伝等の頻繁をもってしても、文字商標『ひよこ』についてはともかく、本願立体商標自体については、いまだ全国的な周知性を獲得するに至っていない」との指摘があるところ、請求人提出の証拠からは、その販売個数及び売上高が分かるものの、これらの数量が、本願の指定商品「まんじゅう」又は和菓子を取り扱う業界において、どの程度の割合を占めるものであるのか(市場占有率)等については不明である(審決注:「ひよこ」は、「ひよ子」の誤記である。)。
また、広告宣伝についても、新聞広告の掲載やCMが流されているのは、九州地域のみであり、他の地域における状況については不明である。

第4 審尋に対する請求人の回答
前記第3の審尋に対し、請求人は、平成30年4月27日受付の回答書を提出し、要旨以下のように主張し、参考資料15ないし参考資料17(枝番号を含む。)を提出した。
1 請求人の直営店は、主に九州北部及び関東地方に置かれているが、本願商標の形状を有する商品「ひよ子」は、日本全国で流通しており、九州北部及び関東地方に限定して販売されているものではない。
また、上記商品「ひよ子」は、電話やインターネットによる通販、日本各地で行われた催事においても販売されている。
2 上記商品「ひよ子」は、東京駅で買える土産品や博多駅の駅中土産品のランキングでいずれも第4位となっているところ、これは、当該商品が周知、著名性を備えていることが大きく影響していると考えられる。
他方、審尋で挙示された別掲2の各商品は、いずれも上記ランキングに含まれておらず、かつ、各商品の製造者の所在地周辺に係る同様のランキングにも含まれていないことから、周知性を備えておらず、本願商標の識別力を希釈するほどの影響はないと考えられる。
3 全国菓子工業組合連合会(全菓連)が提示した種類ごとの菓子生産額のデータによれば、上記商品「ひよ子」が属する和生菓子の平成27年度における生産額は、3,850億円である一方、同年度における当該「ひよ子」の生産額は、出荷数に単価100円を掛けると約49億円(4,894,908,400円)となることから、これらに基づく当該「ひよ子」の市場占有率は、約1.2%である。また、商品「まんじゅう」は、種類が豊富であることから、その購入に際し、多くの選択肢があることになるところ、このような状況において、特定の商品を多数の需要者が購入し続けるのは、品質が良好であることはもちろんのこと、その周知著名性が大きく影響を与えていることになる。そして、上記データによれば、和生菓子の生産額は、チョコレートや飴菓子などといった他の菓子の生産額に比して非常に高いものであることから、あまたある和生菓子中の当該「ひよ子」の市場占有率は、菓子業界の中では圧倒的なものであるということができる。
4 株式会社東京ひよ子は、平成29年度において、主要キー局の系列放送局を通じて、山形県(95本)、北海道(83本)、新潟県(77本)、岩手県(47本)、福島県(41本)、秋田県及び宮城県(各33本)、石川県(27本)でテレビCMを流しており、当該テレビCMは、これらの地域での本願商標の周知著名性を具備するのに充分寄与していると考える。
また、請求人は、近年においても、本願商標の使用を継続しており、なお一層の周知著名性を高める努力をしており、これにより、本願商標は、周知著名性を維持し続けている。
さらに、請求人は、創業120周年記念事業の一として、月刊誌「家庭画報」への全面広告掲載を行っており、その平成29年1月号から連載されている。

第5 当審の判断
1 商標法第3条第1項第3号該当性について
本願商標は、別掲1のとおりの構成態様からなり、その指定商品を第30類「まんじゅう」とするものであるところ、当該指定商品を含む和菓子を取り扱う業界においては、鳥を模した形状のものが伝統的に存在し、また、本願商標と類似する鳥を模した形状のものが一定の期間、各地において製造、販売されており(参考資料9-3、参考資料9-4、参考資料9-5、参考資料14、別掲2)、そのような形状にあっては、程度に差はあるものの、「翼」、「脚」、「くちばし」、「羽毛」などといった鳥としての特徴を簡略化などすることが一般的といえる。
そうすると、別掲1のとおり、傾斜した丸みを帯びた略円錐状の最上部が突起し、その近傍の左右対称の位置に黒点が付されている全体が茶色の立体的形状からなり、商品「まんじゅう」について使用する本願商標について、これに接する需要者は、当該突起部を「くちばし」と、当該黒点部を「目」と見立て、その構成全体をもって、鳥を表現したものと看取、理解する場合も少なくないとみるのが相当である。
してみれば、本願商標をその指定商品に使用するときは、これに接する需要者をして、その商品について一般的に採用し得る形状の一つである鳥を模した形状からなるものであると認識されるにとどまるといえるから、本願商標は、商品の形状を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなるものといわざるを得ない。
したがって、本願商標は、商標法第3条第1項第3号に該当する。

2 本願商標が商標法第3条第2項に規定する要件を具備するか否かについて
(1)請求人による菓子「ひよ子」の販売等の状況
ア 販売開始時期等
請求人は、1897年(明治30年)に、石坂直吉が福岡県飯塚市で開業した菓子舗「吉野堂」を始祖とするものであり、本願商標と概ね同一の立体形状を有する菓子は、同菓子舗の2代目である石坂茂により、「ひよこ」をかたどった菓子として考案され、1912年(大正元年)12月に発売された(参考資料5-4)。
その後、請求人は、1964年(昭和39年)5月に、新宿ステーションビル内に新宿店を開店して東京へ進出するとともに、埼玉県草加市に東京工場を建設し、1966年(昭和41年)11月には、東京都に「株式会社東京ひよ子」(以下「東京ひよ子」という。)を設立するとともに、東京駅八重洲口地下商店街に直営店をオープンした(参考資料5-4)。

イ 直営店舗の展開状況
請求人は、平成27年12月18日時点で、九州北部(福岡地区(20店)、(福岡県)飯塚地区(6店)、北九州地区(12店)、佐賀地区(1店)、大分地区(3店))に直営店を設けている(参考資料3)。
また、東京ひよ子は、平成27年4月及び9月時点で、関東地方の一部(東京都(10店)、神奈川県(5店)、埼玉県(3店)、茨城県(1店))に直営店を設けている(参考資料6-3)。

ウ 取引先の状況等
請求人が本願商標を付したまんじゅう菓子を卸しているとするリスト(参考資料4-4。ただし、作成日不明で、かつ、住所記載のないものを含む。)によれば、請求人は、九州7県以外(1都2府8県)にも当該菓子を卸していることがうかがえるが、九州北部(特に福岡県)の百貨店、スーパーマーケット、コンビニエンスストア、キヨスク、空港等が多数を占めており、また、請求人が有する卸先とするリスト(参考資料15-3。ただし、作成日不明。)によれば、請求人は、得意先として、35都道府県における8,773件のデータを有していることがうかがえるが、当該データは、「保育園(所)、幼稚園」が相当多数を占めている上、最多の福岡県(4,196件)を始め、これに九州北部といえる大分県(574件)、長崎県(446件)及び佐賀県(304件)を加えた4県で5,520件(62.9%)に及ぶ。
さらに、東京ひよ子の「直営店・卸先一覧」とするもの(参考資料4-5。ただし作成日不明で、かつ、住所記載のないものを含む。)によれば、東京ひよ子は、関東地方(東京都、茨城県、栃木県、群馬県、埼玉県、千葉県、神奈川県)以外(1府3県)にも卸先を有していることがうかがえるが、関東地方のスーパーマーケット、百貨店、高速道路のサービスエリア又はパーキングエリア、空港等が多数を占めており、また、東京ひよ子が有する卸先とするリスト(参考資料15-4。ただし、作成日不明。)によれば、東京ひよ子は、得意先として、31都道府県における1,274件のデータ(主に百貨店及びスーパーマーケット等)を有していることがうかがえるが、当該データは、最多の東京都(392件)を始め、関東地方全体で1,009件(79.2%)に及ぶ。
なお、請求人及び東京ひよ子に係る上記卸先等のいずれについても、その取引に係る具体的な期間や販売数量は明らかでない。

エ 広告宣伝等の状況
(ア)ホームページによる広告
a 請求人
請求人は、平成28年2月2日時点で、「ひよ子本舗吉野堂」と称する自己のホームページ(http://www.hiyoko.co.jp/)(参考資料5-1)と、「ひよ子オンラインショップ」と称するインターネット通信販売用のウェブサイトを開設していた(http://hiyoko-onlineshop.com/)(参考資料5-2)ところ、当該ウェブサイトには、通話料金無料の「ひよ子通信販売専用ダイヤル」の電話番号(0120-860-145)が記載されているほか、通信販売の対象商品として、箱詰めの「名菓ひよ子」(「ひよ子」の文字が付された包装箱と個包装された商品が詰められた状態が見えるもの。)、「紅白ひよ子」(「名菓ひよ子」の文字のある紅白の包装紙に包まれているもの。)又は「苺ひよ子」(「名菓ひよ子」と同様の形状であって、中のあんをいちご風味にしたもの。平成27年12月1日?平成28年2月中旬販売予定とされている。)等が、本願商標に近似する立体形状からなる菓子の表示とともに掲載されており、それらの近辺のよく目立つ位置に、「名菓ひよ子」、「ひよ子」等の文字が表示されている。
なお、平成17年4月発行のカタログ「HIYOKO 春・夏号」(参考資料5-4)において、請求人のホームページに係るURLの記載があること、平成21年10月発行のカタログ「HIYOKO CATALOGUE vol.03 AUTUMN-WINTER」(参考資料5-4)において、顧客の要望に応じてインターネットによる通信販売を始めた旨の記載があり、その後発行されたカタログにおいても、その利用を勧める旨の記載があることからすれば、請求人は、遅くとも平成17年4月頃から継続して、自己のホームページないしウェブサイトによる広告等(インターネットによる通信販売については平成21年10月頃に開始)を行っていたことがうかがえるが、その具体的内容は明らかでない。
b 東京ひよ子
東京ひよ子は、平成28年2月2日時点で、「東京ひよ子」と称する自己のホームページを開設していた(http://www.tokyo-hiyoko.co.jp/)(参考資料6-1)ところ、当該ホームページには、通常商品として、箱詰めの「東京名菓ひよ子」(「ひよ子」の文字が付された包装箱と個包装された商品が詰められた状態が見えるもの。)及び「紅白ひよ子」(「名菓ひよ子」の文字のある紅白の包装紙に包まれているもの。)のほか、限定商品などとして、本願商標に近似する立体形状からなる「お芋ひよ子」(名菓ひよ子創生100年記念菓の一。平成28年2月16日?2月22日まで東京駅に特設された催事コーナーでのみ販売されたもの。)、「紅茶ひよ子」(「東京スカイツリータウン」内の2店の店頭でのみ販売するもの。)、「東京黒糖ひよ子」(名菓ひよ子創生100年記念菓の一。期間限定とされるもの。)又は「東京塩ひよ子」(販売期間が「初春?夏」に限定されているもの。)等が、本願商標に近似する立体形状からなる菓子の表示とともに掲載されており、それらの近辺のよく目立つ位置に、「名菓ひよ子」、「ひよ子」等の文字が表示されている。
なお、平成24年12月頃に発行されたと推測される「Jetstar/Japan magazine 2012年12月・2013年1月」(参考資料6-4)における東京ひよ子の広告に、通話料金無料の「東京ひよ子通信販売専用ダイヤル」の電話番号(0120-055-145)の記載とともに、東京ひよ子のホームページに係るURLの記載があることからすれば、東京ひよ子は、遅くとも平成24年12月頃にはホームページを開設していたことがうかがえるが、その具体的内容は明らかでなく、また、請求人提出の参考資料を総合してみても、東京ひよ子がインターネットによる通信販売を行っていた事実は見いだせない。

(イ)チラシ、パンフレットやカタログ等による広告
a 請求人
請求人は、少なくとも平成18年、平成21年、平成22年及び平成25年ないし平成29年の夏季(6月?8月)、平成16年、平成18年ないし平成20年、平成22年、平成24年及び平成27年ないし平成29年の冬季(概ね11月?翌年1月)、平成20年ないし平成27年の敬老の日並びに平成22年度ないし平成27年度、平成29年度及び平成30年度の入園、入学又は卒園等の行事の時期に合わせてギフト用のチラシやパンフレットを作成したことがうかがえるところ、これらのチラシやパンフレットには、「名菓ひよ子」、「紅白ひよ子」のほか、限定商品などとして、本願商標に近似する立体形状からなる「茶ひよ子」(名菓ひよ子創生100年記念菓の一。福岡・夏季限定。平成25年夏季以降に掲載。)、「栗ひよ子」(名菓ひよ子創生100年記念菓の一。福岡・季節限定。平成22年冬季以降に掲載。)又は「苺ひよ子」(福岡・冬限定。平成27年冬季以降に掲載。)等が、本願商標に近似する立体形状からなる菓子の表示とともに掲載されており、それらの近辺のよく目立つ位置に、「名菓ひよ子」、「ひよ子」等の文字が表示されている(参考資料5-3、参考資料11、参考資料17-5)。
また、請求人は、少なくとも平成16年11月から平成22年10月までの間、年2回、商品カタログを発行したことがうかがえ、その後も、平成23年12月、平成24年9月、平成25年4月、平成25年12月及び平成26年4月にも同様のカタログを発行したことがうかがえるところ、これらの商品カタログには、「名菓ひよ子」、「紅白ひよ子」のほか、限定商品などとして、本願商標に近似する立体形状からなる「桜ひよ子」(福岡・春限定。平成21年1月発売。)、「茶ひよ子」(福岡・夏限定。平成24年6月発売。)、「栗ひよ子」(福岡・秋限定。平成21年10月発売。)又は「苺ひよ子」(福岡・冬限定。平成25年12月発売。)等が、本願商標に近似する立体形状からなる菓子の表示とともに掲載されており、それらの近辺のよく目立つ位置に、「名菓ひよ子」、「ひよ子」等の文字が表示されている(参考資料5-4、参考資料11)。
なお、上記チラシやカタログ等については、その問合せ先等として、本社(福岡市)、北九州営業所(北九州市)、飯塚本店(飯塚市)若しくは別府店(別府市)の住所又は電話番号が記載されていたり、請求人のホームページのURL(http://www.hiyoko.co.jp/)や通信販売専用ダイヤルの電話番号(0120-860-145)の記載などがあることからすれば、主に九州北部において頒布されたことが推測されるが、具体的な頒布に係る部数、地域及び方法は不明である。
b 東京ひよ子
東京ひよ子は、少なくとも昭和60年1月、昭和61年1月、平成27年1月及び平成28年1月の入園(入学)及び卒園(卒業)、平成26年及び平成27年の敬老の日、平成24年及び平成26年の正月といった行事の時期に合わせてギフト用のチラシやパンフレットを作成したことがうかがえるところ、これらのチラシやパンフレットには、「名菓ひよ子」又は「名菓ひよ子(紅白)」等が、本願商標に近似する立体形状からなる菓子の表示とともに掲載されており、それらの近辺のよく目立つ位置に、「名菓ひよ子」、「ひよ子」等の文字が表示されている(参考資料6-3)。
また、東京ひよ子は、少なくとも平成26年から平成27年にかけて、年2回(夏及び秋・冬)、商品カタログを発行したことがうかがえるところ、これらの商品カタログには、「名菓ひよ子」、「紅白ひよ子」、「紅茶ひよ子」(東京スカイツリー・ソラマチ限定)、「東京 塩ひよ子」(東京ひよ子限定)又は「東京 黒糖ひよ子」(名菓ひよ子創生100年記念菓の一。東京ひよ子限定)等が、本願商標に近似する立体形状からなる菓子の表示とともに掲載されており、それらの近辺のよく目立つ位置に、「名菓ひよ子」、「ひよ子」等の文字が表示されている(参考資料6-3)。
さらに、東京ひよ子は、平成26年及び27年夏季(6月?8月)、平成27年の冬季(11月?1月)に、ダイレクトメール(過去に購入履歴のある者を対象とするもの)を作成したことがうかがえるところ、これらのダイレクトメールには、「名菓ひよ子」又は「東京黒糖ひよ子」等が、本願商標に近似する立体形状からなる菓子の表示とともに掲載されており、それらの近辺のよく目立つ位置に、「名菓ひよ子」、「ひよ子」等の文字が表示されている(参考資料6-3)。
なお、請求人が提出した東京ひよ子に係るチラシやパンフレット等の多くは、その作成時期が不明であり、また、上記チラシやカタログ等については、その問合せ先等として、東京ひよ子の住所又は電話番号が記載されていたり、東京ひよ子のホームページのURL(http://www.tokyo-hiyoko.co.jp/)や通信販売専用ダイヤルの電話番号(0120-055-145)の記載などがあることからすれば、主に東京及びその周辺において頒布されたことが推測されるが、具体的な頒布に係る部数、地域及び方法は不明である。

(ウ)雑誌・新聞等における広告の掲載及び紹介記事等
a 請求人
(a)広告
請求人は、「西日本新聞」(平成21年1月18日?平成26年8月10日)、「毎日新聞(筑豊版)」(平成21年12月12日?平成26年12月7日)、「リビング北九州」及び「リビング福岡(南版、中央版)」(平成21年1月24日?平成27年9月19日)といった主に九州北部を対象地域とする新聞に、年1回ないし数回程度、広告を掲載したことがうかがえるところ、これらの広告には、「名菓ひよ子」、「桜ひよ子」、「茶ひよ子」、「栗ひよ子」又は「苺ひよ子」が、本願商標に近似する立体形状からなる菓子の表示(ただし、白黒によるもの又は形状の一部のみからなるものを含む。)とともに掲載されており、それらの近辺のよく目立つ位置に、「名菓ひよ子」、「ひよ子」等の文字が表示されている(参考資料7)。
また、請求人は、機内誌「Jetstar/Japan magazine」(平成24年12月・平成25年1月、平成25年4・5月)のほか、平成25年から平成27年までの間に福岡県内で行われたイベントに係るガイドブックやパンフレット、平成24年から平成28年までの間に発行された福岡県に関する情報誌等に広告を掲載したことがうかがえるところ、これらの広告には、「名菓ひよ子」、「桜ひよ子」、「茶ひよ子」又は「栗ひよ子」が、本願商標に近似する立体形状からなる菓子の表示(ただし、白黒によるもの又は形状の一部のみからなるものを含む。)とともに掲載されており、それらの近辺のよく目立つ位置に、「名菓ひよ子」、「ひよ子」等の文字が表示されている(参考資料5-4)。
なお、請求人は、東京ひよ子と連名で、月刊誌「家庭画報」の2017年1月号(平成28年12月1日発行)から2018年5月号(平成30年3月3日発行)まで連続して、広告を掲載したところ、これらの広告には、本願商標に近似する立体形状からなる菓子の表示とともに、それらの近辺のよく目立つ位置に、「名菓ひよ子」、「ひよ子」等の文字が表示されている(参考資料17-6)。
(b)紹介記事
請求人による本願商標に近似する立体形状からなる菓子は、「西日本新聞」(平成21年1月1日付け、平成24年11月30日付け及び平成25年11月29日付け)、「日本経済新聞(九州・山口・沖縄)」(平成21年10月10日付け)、「南日本新聞」(平成23年2月19日付け)、「毎日新聞(地域・福岡)」(平成25年1月1日付け)、「朝日新聞(地域総合)」(平成25年8月16日付け)及び「博多新聞」(平成26年2月26日付け)といった新聞に、その菓子の写真やイラスト(ただし、白黒のものを含む。)とともに紹介記事が掲載されたことがうかがえるが、その記事中には「名菓ひよ子」、「ひよ子」等の文字が表示されている(参考資料7)。
また、請求人による本願商標に近似する立体形状からなる菓子は、平成21年から平成28年までの間に発行された福岡県に関する情報誌等において、福岡に係る土産品(菓子)の記事、請求人の「穂波工場」の工場見学に係る記事、請求人の代表取締役社長へのインタビュー記事などの一環として、その菓子の写真(ただし、白黒のものを含む。)とともに紹介記事が掲載されたことがうかがえるが、その記事中には「名菓ひよ子」、「ひよ子」等の文字が表示されている(参考資料5-4、参考資料5-5、参考資料7)。
b 東京ひよ子
(a)広告
東京ひよ子は、機内誌「Jetstar/Japan magazine」(平成24年7月、平成24年8月・9月、平成24年12月・平成25年1月、平成25年2・3月、平成25年8月・9月、平成25年10月・11月、平成25年12月・平成26年1月、平成26年2月・3月、平成26年4月・5月)に広告を掲載したことがうかがえるところ、これらの広告には、「名菓ひよ子」、「紅茶ひよ子」(「平成24年7月」及び「平成24年8月・9月」のものに、「新発売」、「東京スカイツリータウン限定」の記載あり。)、「黒糖ひよ子」(「平成24年12月・平成25年1月」のものに、「新発売」、「期間限定」の記載あり。)又は「塩ひよ子」(「平成25年2・3月」、「平成26年2月・3月」及び「平成26年4月・5月」のものに、「期間限定」、「東京ひよ子限定」の記載あり。)が、本願商標に近似する立体形状からなる菓子の表示とともに掲載されており、それらの近辺のよく目立つ位置に、「名菓ひよ子」、「ひよ子」等の文字が表示されている(参考資料6-4)。
(b)紹介記事
東京ひよ子による本願商標に近似する立体形状からなる菓子は、平成25年7月30日に発行された雑誌「鉄道ぴあ/リゾート列車編」において、「旅先で買いたい『全国お土産図鑑』・東日本編」の中の一として、その菓子の写真とともに紹介記事が掲載されたことがうかがえるが、その記事中には「名菓ひよ子」、「ひよ子」等の文字が表示されている(参考資料6-4)。

(エ)テレビCM
a 請求人
請求人は、次のとおり、平成20年から平成27年までの間、福岡県を中心に、九州及び沖縄のテレビ局を通じてテレビCMを放映したことがうかがえるが、そのテレビCMの具体的な放映時間や内容は明らかでない(参考資料8)。
また、請求人は、テレビCMの内容を示すものなどとして、昭和38年、昭和39年、昭和49年、昭和51年、昭和55年、昭和58年、昭和60年、昭和61年、平成2年、平成12年、平成18年、平成22年ないし平成25年及び平成27年のものに係る静止画像を提出しているところ(参考資料8)、その中には、本願商標に近似する立体形状からなる菓子の全体を確認することができないものも少なくなく、さらに、当該静止画像により、テレビCMの全体にわたる具体的内容を把握することは困難である。
(a)平成20年
テレビ西日本(福岡):
10月から12月にかけて、12番組・104本。
福岡放送(福岡):
1月から9月にかけて、17番組・160本。
アール・ケー・ビー毎日放送(福岡):
1月から9月にかけて、26番組・215本。
RBC琉球放送(沖縄)、沖縄テレビ放送(沖縄)、琉球朝日放送(沖縄):
いずれも、1月に、1番組・2本。
(b)平成21年
テレビ西日本(福岡):
10月を除く通年で、39番組・330本。
RKB毎日放送(福岡):
10月から12月にかけて、10番組・76本。
(c)平成22年
テレビ西日本(福岡):
3月を除く通年で、19番組・104本。
RKB毎日放送(福岡):
3月を除く通年で、35番組・282本。
長崎国際テレビ(長崎)、熊本県民テレビ(熊本)、鹿児島読売テレビ(鹿児島)、テレビ大分(大分):
いずれも、8月に、1番組・2本。
(d)平成23年
テレビ西日本(福岡):
通年で、18番組・103本。
RKB毎日放送(福岡):
通年で、41番組・295本。
(e)平成24年
テレビ西日本(福岡):
1月から9月にかけて、16番組・61本。
RKB毎日放送(福岡):
通年で、60番組・227本。
九州朝日放送(福岡):
10月から12月にかけて、4番組・13本。
(f)平成25年
テレビ西日本(福岡):
12月に、1番組・2本。
福岡放送(福岡):
1月、11月及び12月に、5番組・7本。
RKB毎日放送(福岡):
通年で、31番組・137本。
九州朝日放送(福岡):
通年で、19番組・90本。
長崎国際テレビ(長崎)、熊本県民テレビ(熊本)、テレビ大分(大分)、テレビ宮崎(宮崎)、鹿児島読売テレビ(鹿児島):
いずれも、11月に、1番組・2本。
(g)平成26年
福岡放送(福岡):
10月から12月にかけて、9番組・55本。
RKB毎日放送(福岡):
通年で、42番組・262本。
九州朝日放送(福岡):
通年で、17番組・112本。
TVQ九州放送(福岡):
10月から12月にかけて、5番組・28本。
(h)平成27年
テレビ西日本(福岡):
8月に、1番組・8本。
福岡放送(福岡):
1月から8月にかけて、27番組・144本。
RKB毎日放送(福岡):
1月、2月及び4月から8月にかけて、13番組・54本。
九州朝日放送(福岡):
1月から8月にかけて、10番組・64本。
TVQ九州放送(福岡):
1月から8月にかけて、14番組・74本。
b 東京ひよ子
東京ひよ子は、次のとおり、平成27年度から平成29年度までの間、北海道、青森県、岩手県、秋田県、山形県、宮城県、福島県、新潟県、石川県のテレビ局を通じてテレビCMを放映したことがうかがえるが、そのテレビCMの具体的な放映時間や内容は明らかでない(参考資料17-3)。
また、請求人は、テレビCMの内容を示すものなどとして、静止画像を提出しているところ(参考資料17-4)、当該静止画像により、テレビCMの具体的な放映時間やその全体にわたる内容を把握することは困難である。
(a)平成27年度:8月6日から12日までの7日間
北海道放送(北海道) 107本
青森朝日放送(青森) 49本
岩手朝日テレビ(岩手) 54本
秋田テレビ(秋田) 40本
テレビュー福島(福島) 56本
新潟テレビ21(新潟) 48本
北陸放送(石川) 53本
(b)平成28年度:8月4日から10日までの7日間
北海道放送(北海道) 83本
青森テレビ(青森) 27本
テレビ岩手(岩手) 35本
秋田テレビ(秋田) 25本
さくらんぼテレビ(山形) 52本
東北放送(宮城) 35本
テレビュー福島(福島) 38本
テレビ新潟(新潟) 31本
石川テレビ(石川) 27本
(c)平成29年度:7月20日から26日までの7日間
北海道放送(北海道) 83本
青森テレビ(青森) 41本
岩手朝日テレビ(岩手) 47本
秋田テレビ(秋田) 33本
さくらんぼテレビ(山形) 95本
東北放送(宮城) 33本
福島放送(福島) 41本
新潟放送(新潟) 77本
テレビ金沢(石川) 27本

(オ)その他
請求人は、自らの「コーポレートポスター」なるものを提出しているところ、当該ポスターには、請求人のホームページのURLや本願商標に近似する立体形状からなる菓子の表示等が掲載されているが、それらの近辺のよく目立つ位置に、「ひよ子」等の文字が表示されており、また、当該ポスターの具体的な作成時期、頒布の枚数及び地域等は明らかでない(参考資料11-2)。
また、請求人は、博多駅及び小倉駅の構内、福岡空港及び関西国際空港の構内並びに九州自動車道の下り基山パーキングエリア(福岡県筑紫野市)において、本願商標に近似する立体形状からなる菓子の表示(ただし、形状の一部のみからなるものを含む。)が掲載された看板、電飾看板(コルトン)又はポスターを掲示したことがうかがえるが、その菓子の表示の近辺のよく目立つ位置に、「名菓ひよ子」等の文字が表示されており、また、当該看板等の具体的な掲示期間は明らかでない(参考資料4-3、参考資料11-2)。
なお、請求人は、博多港の出発ロビーとする資料(写真)も提出しており、そこには建物内に設置された電飾看板(コルトン)様のものが写し出されているが、その具体的な内容や掲示期間は明らかでない(参考資料4-3)。

オ 菓子「ひよ子」の販売形態及び年間売上高
(ア)販売形態
a 請求人
(a)直営店舗
請求人の直営店舗においては、その看板やのれんに「ひよ子本舗吉野堂」、「名菓ひよ子」又は「ひよ子」の表示がされている。
また、上記店舗のショーケース内などには、「ひよ子」の文字が付された包装箱や個包装された商品等とともに、本願立体商標に似通った形状の商品見本が置かれている様子がうかがえるが、そのすぐ近辺を含む店内の各所に多数の「ひよ子」の文字があふれている。
さらに、上記店舗内に掲示された電飾看板(コルトン)には、本願商標に近似する立体形状からなる菓子の表示(ただし、形状の一部のみからなるものを含む。)が掲載されていることがうかがえるが、その菓子の表示の近辺のよく目立つ位置に、「名菓ひよ子」、「ひよ子」等の文字が表示されている(参考資料3)。
なお、上記店舗の様子を示す資料(写真)は、いずれもその撮影時期が明らかでない、
(b)催事販売
請求人は、九州自動車道の下り基山パーキングエリア(福岡県筑紫野市)(平成23年(3回)、平成24年(7回)、平成25年(1回)、平成26年(1回))及び下り宮原サービスエリア(熊本県八代郡)(平成24年(1回)、平成27年(1回)、平成28年(1回))や、長崎自動車道の下り川登サービスエリア(佐賀県武雄市)(平成25年(1回)、平成27年(1回)、平成28年(2回)、平成30年(1回))において、1日ないし3日程度にわたる催事を行ったとされる(参考資料15-8、参考資料15-18-02、参考資料15-19-02、参考資料15-19-03)。
また、請求人は、九州の大分県の百貨店(平成17年(1回))、長崎県の百貨店(平成19年(1回)、平成24年(1回))、宮崎県の百貨店(平成18年(1回))及び鹿児島県の百貨店(平成17年(1回))や、広島県の百貨店(平成26年(1回))、島根県の百貨店(平成17年(1回))、岡山県の百貨店(平成19年(2回)、平成30年(1回))、大阪府の百貨店(平成18年(2回)、平成19年(2回)、平成21年(1回)、平成23年(1回))、和歌山県の百貨店(平成22年(1回)、平成24年(1回)、平成25年(1回)、平成28年(1回))、京都府の百貨店(平成29年(1回))、三重県の百貨店(平成22年(1回))、北海道の百貨店(平成25年(1回))において、1週間程度開催された主に九州の物産展等で催事を行ったとされる(参考資料15-8、参考資料15-11-02、参考資料15-13、参考資料15-14)。
そして、上記催事においては、商品の販売とともに、商品の製造に係る実演を行う場合もあるところ、催事場に設置された商品陳列台やショーケース内などには、「ひよ子」の文字が付された包装箱や個包装された商品等とともに、本願立体商標に似通った形状の商品見本が置かれている様子がうかがえるが、その近辺のよく目立つ位置に、「名菓ひよ子」、「ひよ子」等の文字が表示されている。
なお、請求人は、福岡空港内に催事としての免税店を設けたとされるが、その具体的な開設期間は明らかでない(参考資料4-3)。
(c)インターネット及び電話による通信販売
請求人は、上述のとおり、インターネットによる通信販売(「ひよ子オンラインショップ」)及び電話による通信販売(「ひよ子通信販売専用ダイヤル」)を行っているところ、これらを利用する際に見るウェブサイト又はパンフレット、チラシ若しくはカタログには、対象商品として、「ひよ子」の文字が付された包装箱や個包装された商品等が掲載されているほか、本願商標に近似する立体形状からなる菓子の表示も掲載されているが、それらの近辺のよく目立つ位置に、「名菓ひよ子」、「ひよ子」等の文字が表示されている。
b 東京ひよ子
(a)直営店舗
東京ひよ子は、平成27年4月及び9月時点で、関東地方の一部(東京都(10店)、神奈川県(5店)、埼玉県(3店)、茨城県(1店))に直営店を設けているが、請求人提出の資料を総合してみても、その店舗の様子は明らかでない。
なお、東京ひよ子が昭和41年に東京駅八重洲口地下商店街にオープンしたとする直営店には、「名菓ひよ子」の文字が表示されているのれんが掛かっている様子がうかがえる(参考資料6-3)。
(b)催事販売
東京ひよ子は、北海道の百貨店(平成20年?平成22年(各1回)、平成23年(2回)、平成24年?平成30年(各1回))、宮城県の百貨店(平成24年(1回)、平成25年(2回)、平成26年?平成29年(各1回))、新潟県の百貨店(平成25年(2回)、平成26年(1回)、平成27年(2回)、平成29年(1回))、石川県の百貨店(平成25年?平成29年(各1回))において、10日前後開催された主に全国のうまいもの展等で催事を行ったとされる(参考資料15-20、参考資料15-22)。
そして、上記催事においては、商品の販売とともに、商品の製造に係る実演を行う場合もあるところ、催事場に設置された商品陳列台やショーケース内などには、「ひよ子」の文字が付された包装箱や個包装された商品等とともに、本願立体商標に似通った形状の商品見本が置かれている様子がうかがえるが、その近辺のよく目立つ位置に、「名菓ひよ子」、「ひよ子」等の文字が表示されている。
(c)電話による通信販売
東京ひよ子は、上述のとおり、電話による通信販売(「東京ひよ子通信販売専用ダイヤル」)を行っているところ、これらを利用する際に見るホームページ又はパンフレット、チラシ若しくはカタログには、対象商品として、「ひよ子」の文字が付された包装箱や個包装された商品等が掲載されているほか、本願商標に近似する立体形状からなる菓子の表示も掲載されているが、それらの近辺のよく目立つ位置に、「名菓ひよ子」、「ひよ子」等の文字が表示されている。

(イ)年間売上高及び販売個数又は出荷数量
a 年間売上高
請求人と東京ひよ子による売上高(合算)は、平成4年、平成5年頃が約60億円で初回のピークとされ、また、平成16年頃が約90億円で2回目のピークとされており、その後、漸減して、平成27年頃は50億円弱とされる(参考資料4-1)。
b 販売個数又は出荷数量
(a)販売個数(合算)
請求人と東京ひよ子による販売個数(合算)は、平成4年頃が約7,500万個で初回のピークとされ、また、平成15年頃が約7,000万個で2回目のピークとされており、その後、漸減して、平成27年頃は約5,000万個とされる(参考資料4-1)。
(b)出荷数量
請求人と東京ひよ子との各出荷数量(平成20年度?平成27年度)は、次のとおりとされる(参考資料15-1)。
なお、上記出荷数量には、請求人限定のもの(「桜ひよ子」(平成21年度以降)、「栗ひよ子」(平成22年度以降)、「茶ひよ子」(平成24年度以降)、「苺ひよ子」(平成26年度以降))及び東京ひよ子限定のもの(「塩ひよ子」(平成20年度以降)、「紅茶ひよ子」及び「黒糖ひよ子」(平成24年度以降)、「芋ひよ子」(平成25年度以降))のそれぞれが含まれている。

(請求人) (東京ひよ子) (合算)
平成20年度:約1,817万個 約3,071万個 約4,888万個
平成21年度:約1,799万個 約2,999万個 約4,798万個
平成22年度:約1,778万個 約2,675万個 約4,453万個
平成23年度:約1,781万個 約2,381万個 約4,162万個
平成24年度:約1,906万個 約2,585万個 約4,491万個
平成25年度:約1,940万個 約2,674万個 約4,614万個
平成26年度:約1,980万個 約2,617万個 約4,597万個
平成27年度:約2,205万個 約2,690万個 約4,895万個
平成28年度:約2,342万個 約2,783万個 約5,125万個
平成29年度:約2,349万個 約2,696万個 約5,045万個

(c)県別の出荷数量(平成29年度)
平成29年度における請求人と東京ひよ子のそれぞれの県別出荷数量とそれを合算した県別出荷数量とする一覧表(参考資料15-2)には、47都道府県におけるもののほか、「関西国際空港」を表したものと思料される「関西」の表示のあるもの(請求人による出荷数量「575,410」)、「免税」の表示が付加された「大分」、「大阪」、「岡山」、「熊本」、「佐賀」、「長崎」、「広島」、「福岡」及び「山口」の表示のあるもの(請求人による出荷数量の合計「2,743,103」)、「海外」の表示のあるもの(請求人による出荷数量「36,120」)、「ネット販売」の表示のあるもの(請求人による出荷数量「236,489」)並びに「ハローひよ子直送便」の表示のあるもの(請求人による出荷数量「86,510」)が含まれているところ、当該一覧表によれば、請求人による出荷数量については、福岡県(67.5%)が最多(九州北部(福岡県、佐賀県、長崎県、大分県)の合計では73.6%)、東京ひよ子による出荷数量については、東京都(51.4%)が最多(関東地方(東京都、茨城県、栃木県、群馬県、埼玉県、千葉県、神奈川県)の合計では94.1%)となっており、両者の出荷数量を合算した場合においても、福岡県(31.4%)及び東京都(27.6%)で全体の約6割を占める。

カ 小括
上記アないしオによれば、請求人は、福岡県飯塚市において、本願商標と概ね同一の立体形状を有する菓子を大正元年12月に発売し、その後、昭和39年5月には東京へ進出(東京ひよ子の設立は、昭和41年11月)しており、平成27年には、九州北部(請求人による42店)と関東地方の一部(東京ひよ子による19店)に直営店を設けている。
また、請求人は、35都道府県に取引先を有していることがうかがえるが、その6割以上が福岡県を含む九州北部に所在するものであるし、平成29年度の出荷数量についてみても、最多の福岡県を含む九州北部で7割強を占めており、東京ひよ子は、31都道府県に取引先を有していることがうかがえるが、その約8割が関東地方に所在するものであるし、平成29年度の出荷数量についてみても、最多の東京都を含む関東地方で9割を優に超えている。
さらに、請求人は、平成17年から平成19年及び平成21年から平成30年までの間、九州自動車道及び長崎自動車道のサービスエリア又はパーキングエリアにおける短期間(1?3日間)の催事販売並びに大分県、長崎県、宮崎県、鹿児島県、広島県、島根県、岡山県、大阪府、和歌山県、京都府、三重県及び北海道の百貨店における1週間程度の催事(九州物産展等)販売を行ったことがうかがえるが、それらは、年に1ないし数回程度のものであり、東京ひよ子は、平成20年ないし平成30年までの間、北海道、宮城県、新潟県及び石川県の百貨店における10日程度の催事(全国うまいもの展等)販売を行ったことがうかがえるが、それらは、年に1ないし数回程度のものである。
加えて、請求人と東京ひよ子とは、平成28年12月から平成30年3月までの間、月刊誌「家庭画報」に連名で広告を掲載したことはあるものの、少なくとも平成16年以降においては、通常、それぞれが別個のホームページや電話による通信販売のための専用回線を設けているほか、請求人は、主に福岡県を始めとする九州北部において、商品の広告活動を行っている一方、東京ひよ子は、主に東京及びその周辺において、商品の広告活動を行っている(東京ひよ子が北海道や東北地方等で行ったとするテレビCMは、その放映時期が限定的である上、その全体にわたる内容も不明である。)。
そして、請求人と東京ひよ子とが販売する本願商標に近似する立体形状からなる菓子は、いずれも「ひよ子」の文字が付された包装紙で個包装され、「ひよ子」の文字が付された包装箱に詰められており、また、上記直営店や催事場においては、看板(電飾看板(コルトン)を含む。)やのれんに「ひよ子本舗吉野堂」、「名菓ひよ子」又は「ひよ子」の表示がされており、かつ、そこに設置されたショーケース内や商品陳列台などには、当該「ひよ子」の文字が付された包装箱や個包装された商品等とともに、本願立体商標に似通った形状の商品見本が置かれているものの、その近辺のよく目立つ位置に、「名菓ひよ子」、「ひよ子」等の文字が表示されており(なお、東京ひよ子の直営店の様子は明らかでないが、これと同様と推測される。)、さらに、商品の広告活動(ホームページ、チラシやカタログ、雑誌や新聞等によるもの)においては、本願商標に近似する立体形状からなる菓子の表示(ただし、白黒によるもの又は形状の一部のみからなるものを含む。)の近辺のよく目立つ位置に、「名菓ひよ子」、「ひよ子」等の文字が表示されている。

(2)請求人以外の者による(本願商標と類似する)鳥を模した形状の菓子の製造販売状況
本願商標は、前記1のとおり、その構成態様や指定商品を含む和菓子に係る取引の実情を踏まえれば、需要者をして、鳥を模した形状からなるものと認識されるところ、先述の平成17年(行ケ)第10673号審決取消請求事件の確定判決及びその後の当該事件に係る確定審決においても指摘されているとおり、鳥を模した形状の和菓子は、我が国において伝統的なものといえ、また、本願商標と類似する鳥を模した形状の菓子は、請求人以外の者により、過去を含め、一定の期間、各地において製造、販売されている(参考資料9-3、参考資料9-4、参考資料9-5、参考資料14、別掲2)。

(3)まとめ
上記(1)によれば、請求人及び東京ひよ子が製造、販売する本願商標に近似する立体形状からなる菓子は、主として福岡県を始めとする九州北部及び東京都を始めとする関東地方において、その販売や広告がなされているとしても、それが日本全国にあまねく敷衍しているとはいい難く、また、当該販売や広告に当たっては、需要者が「名菓ひよ子」又は「ひよ子」の文字からなる商標に注目するような形態で行われているものである。
また、上記(2)によれば、本願立体商標に係る鳥の形状自体は、特徴的なものとはいえず、ありふれたものとみるのが相当であるから、請求人に本願立体商標の使用を独占させることは、請求人以外の者によるそのような形状の使用を排除する結果を招来することに鑑みれば、公益上、適当とはいえない。
してみれば、本願立体商標自体は、商品の出所識別標識として、いまだ全国的な周知性を獲得するに至っていないとみるのが相当であり、それが使用をされた結果、需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができるに至っているとは認められないから、商標法第3条第2項に規定する要件を具備するものとは認められない。

3 請求人の主張について
(1)請求人は、本願商標について、その指定商品「まんじゅう」の一般的な形状(直径約5?10センチ、厚さ1?3センチの円盤状)でないことは明らかであり、また、自然界の鳥を特定する上で重要な構成要素である「翼」、「脚」、「くちばし」、「羽毛」が備わっておらず、その他の腹部、臀部、目の大きさ等についても自然界の鳥とは大きく異なっていることから、需要者が一律に「鳥の形状をした菓子」と認識することはできない旨主張する。
しかしながら、「まんじゅう」を含む和菓子を取り扱う業界において、本願商標と類似する鳥を模した形状のものが一般に製造、販売され、そのような形状にあっては、程度に差はあるものの、「翼」、「脚」、「くちばし」、「羽毛」などといった鳥としての特徴を簡略化などすることが一般的であること、そのような取引の実情に照らした場合、本願商標に接する需要者が、その構成全体をもって鳥を表現したものと看取、理解し、その商品について一般的に採用し得る形状の一つである鳥を模した形状からなるものであると認識するにとどまるといえること、上記1のとおりである。
したがって、請求人による上記主張は、採用することができない。
(2)請求人は、本願商標について、自己が製造するまんじゅう菓子の商標とする意図の下に創作し、大正元年(1912年)以来、現在に至るまで、100年以上継続して使用しているものであり、また、現在では、本願商標と同様の標章の存在はほとんど認められず、その意味において個性的であるといえるから、菓子の取引において、「必要適切な表示としてなんぴともその使用を欲する」とはいえず、それ故に「特定人によるその独占使用を認めるのを公益上適当としないもの」に該当するものではない旨主張する。
しかしながら、「まんじゅう」を含む和菓子を取り扱う業界において、鳥を模した形状のものが伝統的に存在し、また、本願商標と類似する鳥を模した形状のものが一定の期間、各地において製造、販売されているという実情がある以上、本願立体商標に係る鳥の形状自体はありふれたものというべきであり、そのようなものを請求人に独占的に使用させることは、請求人以外の者による同様の形状の使用を排除することになるから、公益上、適当とはいえない。
したがって、請求人による上記主張は、採用することができない。
(3)請求人は、本願商標について、自然界の鳥とは大きく異なって創作している点で新規であり、また、現在では、本願商標と同様の標章の存在はほとんど認められないことを考慮すると、本願商標が与える総合的な印象は、一般需要者において、その使用に係る商品を購入するか否かを決定する上での標識とするに足りる程度に十分特徴的であり、「商標としての機能を果たし得ないもの」に該当するものではない旨主張する。
しかしながら、本願商標は、自然界の鳥と大きく異なる点を有するものであるとしても、その構成態様及び本願の指定商品を含む和菓子を取り扱う業界での取引の実情を鑑みたときに、その形状自体が特徴的なものとはいえないことからすれば、これに接する需要者において、その形状自体をもって、商品の出所識別標識として認識されるとはいえないから、商標としての機能を果たし得ないものというべきである。
したがって、請求人による上記主張は、採用することができない。
(4)請求人は、他社商品を請求人の商品と対比し、本願立体商標を「主(一番手)」とし、他社商品を「従(二番手)」と捉えている事実が現に存在すること(参考資料9-5)からすれば、需要者が他社商品を請求人の商品の模倣品であると認識していると認められ、それは、本願商標の立体形状に自他商品識別力があることを強く推認させる旨主張する。
しかしながら、請求人が提出した参考資料は、個人によるブログ記事などというべきもの(2件)であり、その記事中に表示された商品が掲載時期頃に存在していたことはうかがい知れるものの、その内容をもって、需要者における通常の認識を推し量ることは困難であるし、請求人による本願立体商標の使用の実績を考慮してもなお、本願立体商標自体が、商品の出所識別標識として、いまだ全国的な周知性を獲得するに至っているとはいえず、その使用の結果、需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができるに至っているとは認められないこと、上記2のとおりである。
したがって、請求人による上記主張は、採用することができない。
(5)請求人は、仮に、立体的形状を有する使用商品にその出所である企業等の名称や文字商標等が付されていたとしても、そのことのみで立体的形状についての商標法第3条第2項の適用を否定すべきではなく、当該文字商標等を捨象して残された立体的形状に注目して、独自の自他商品識別力を獲得するに至っているかどうかを判断すべきであるところ、本願立体商標は、文字商標「ひよ子」を併せて使用する場合も存在するものの、単独で使用される事実が多数あるほか、離れた位置に文字商標が配置された又は文字商標が小さく表示された使用事実もある(参考資料11)ことから、取引者、需要者に注目されるものであり、それ自体が独立して自他商品識別力を獲得していると認められるべきである旨主張する。
しかしながら、請求人が提出した参考資料11は、その内容に照らせば、その全てが別個に提出された請求人のチラシ、パンフレットやカタログ等(参考資料5-3、参考資料5-4)又はその抜粋といえるものであるところ、それらは、「名菓ひよ子」、「紅白ひよ子」等が、本願商標に近似する立体形状からなる菓子の表示とともに掲載されており、それらの近辺のよく目立つ位置に、「名菓ひよ子」、「ひよ子」等の文字が表示されているものであり、その体裁からして、当該菓子の表示が単独で、商品の出所識別標識として、看取、把握されるとはいい難いものである。
したがって、請求人による上記主張は、採用することができない。
(6)請求人は、商品「ひよ子」が東京駅で買える土産品や博多駅の駅中土産品のランキングでいずれも第4位となっているのは、当該商品が周知、著名性を備えていることが大きく影響していると考えられる一方、審尋に係る別掲2の他者の商品は、いずれも上記ランキングに含まれておらず、かつ、各商品の製造者の所在地周辺に係る同様のランキングにも含まれていないことから、周知性を備えておらず、本願商標の識別力を希釈するほどの影響はない旨主張する。
しかしながら、上記ランキングの対象となったのは、飽くまでも請求人又は東京ひよ子が製造、販売する箱詰め又は個包装された商品そのものであり、そのことをもって直ちに、本願立体商標が単独で、商品の出所識別標識として、需要者間に周知であるか否かを推し量ることはできず、また、上記他者の商品がランキングの対象に含まれていないからといって、その商品の存在自体を否定することはできないのであり、本願立体商標自体が、その使用の結果、需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができるに至っているか否かの判断をするに際し、当該他者の商品の存在を考慮することが妨げられることはない。
したがって、請求人による上記主張は、採用することができない。
(7)請求人は、商品「ひよ子」について、その商品が属する和菓子市場における平成27年度の占有率は約1.2%となるところ、多数の選択肢がある商品「まんじゅう」について、特定の商品を多数の需要者が継続的に購入するのは、その品質のみならず、周知著名性が大きく影響しているといえ、また、和生菓子の生産額は、チョコレートや飴菓子などといった他の菓子の生産額に比して非常に高いものであることから、あまたある和生菓子中の当該「ひよ子」の市場占有率は、菓子業界の中では圧倒的なものであるということができる旨主張する。
しかしながら、請求人が主張する内容について、菓子という商品の一部である和菓子における商品「ひよ子」の市場占有率が約1.2%であるならば、その市場占有率は、菓子という商品との関係においては、当然に低下するのであるから、それを「圧倒的なもの」とすることは妥当ではなく、また、商品「まんじゅう」について、その購入に当たっての選択肢が多数に及ぶ中、よく知られた商品が多数購入される場合があるとはいえるものの、その商品が知られているからといって、直ちに、その商品に係る形状自体も、商品の出所識別標識として、知られているとはいい難い。
したがって、請求人による上記主張は、採用することができない。
(8)請求人は、平成28年9月23日受付の審判請求書に係る手続補正書において、本願について、必要な場合には、その指定商品の更なる減縮を検討している旨述べているが、本願の指定商品は、前記第1のとおり、第30類「まんじゅう」という単一の商品であり、これを減縮する補正をしようとしても、その本質が変わることはなく、本願商標が、その指定商品との関係において、商標法第3条第1項第3号に該当し、かつ、同条第2項に規定する要件を具備するものとは認められないとした上記判断に影響することはないから、請求人に対し、その補正の機会を与えることはしない。

4 むすび
以上のとおり、本願商標は、商標法第3条第1項第3号に該当し、かつ、同条第2項に規定する要件を具備するものではないから、登録することができない。
よって、結論のとおり審決する。
別掲 別掲1
(本願商標)(色彩は原本参照のこと)












別掲2
平成30年2月22日付け審尋で示した例
(1)菓子「名古屋コーチン(饅頭)」について
ア Amazonのウェブサイト
(https://www.amazon.co.jp/dp/B009HLMVEQ)
イ Yahoo!ショッピング みやげ電子茶屋のウェブサイト
(https://store.shopping.yahoo.co.jp/miyage-chaya/140018800.html)
ウ えびせん館楽天市場店のウェブサイト
(https://item.rakuten.co.jp/ebisenkan/ngy-004/)
エ NEXCO中日本オンラインモール
(http://www.c-nexcomall.jp/products/detail.php?product_id=656)
オ 名古屋観光情報のウェブサイト
(http://www.nagoya-info.jp/shopping/wagashi/post_44.html)
(2)菓子「なかよし小鳥」について
ア 正氣屋製菓株式会社のウェブサイト
(http://masaki-ya.co.jp/data/0004015011500000.html)
イ 株式会社 三王商会のウェブサイト
(http://www.sanou.co.jp/item-catalog/PDF/pdf-maker/edo-seika.pdf)
(3)菓子「アルプス雷鳥」について
白馬クロリス ヤフー店のウェブサイト
(https://store.shopping.yahoo.co.jp/hakubacortina/arupusuraichou2.html)
(4)菓子「雷鳥の巣立ち」について
ア ワールドショッピングプラザのウェブサイト
(https://www.worldsp.jp/internal/hokuriku/products/2579)
イ 八丁茶屋 右近亭のウェブサイト
(http://ukontei.com/41_232.html)
(5)菓子「夫婦かもめ」について
さいとう製菓のウェブサイト
(http://www.saitoseika.com/item/10/)
(6)菓子「宍道湖嫁ヶ島」について
山陰の旅・観光情報のウェブサイト 山と海と湖のシンフォニー神々のふるさと山陰
(http://furusato.sanin.jp/p/osusume/11/2/)
(7)菓子「らい鳥っ子」について
ア ニッポンセレクトのウェブサイト
(https://www.nipponselect.com/shop/g/gS08810001/)
イ Amazonのウェブサイト
(https://www.amazon.co.jp/dp/B01GNLTA7I)
ウ 富山県商工会連合会(北海屋菓子舗)のウェブサイト
(https://www.shokokai.or.jp/16/163231S0004/index.htm)
エ 滑川・上市・立山の地域情報サイト「まいぷれ」のウェブサイト
(https://namerikawa-kamiichi-tateyama.mypl.net/shop/00000335527/)
オ 立山町観光協会のウェブサイト
(http://kanko.town.tateyama.toyama.jp/stroll/tokusan2.html)
(8)菓子「朱鷺の巣ごもり」について
ア 新潟県観光物産株式会社のウェブサイト
(http://nk-bussan.co.jp/shouhin/)
イ 佐渡が島おみやげ市場小木家のウェブサイト
(http://sado-ogiya.com/souvenir/)

行政事件訴訟法第46条に基づく教示) この審決に対する訴えは、この審決の謄本の送達があった日から30日(附加期間がある場合は、その日数を附加します。)以内に、特許庁長官を被告として、提起することができます。 (この書面において著作物の複製をしている場合のご注意) 特許庁は、著作権法第42条第2項第1号(裁判手続等における複製)の規定により著作物の複製をしています。取扱いにあたっては、著作権侵害とならないよう十分にご注意ください。
審理終結日 2019-07-11 
結審通知日 2019-07-16 
審決日 2019-08-02 
出願番号 商願2015-74723(T2015-74723) 
審決分類 T 1 8・ 17- Z (W30)
T 1 8・ 13- Z (W30)
最終処分 不成立 
前審関与審査官 蛭川 一治 
特許庁審判長 金子 尚人
特許庁審判官 有水 玲子
田中 敬規
代理人 筒井 宣圭 
代理人 森田 靖之 
代理人 遠藤 聡子 
代理人 有吉 修一朗 
代理人 梶原 圭太 
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