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審決分類 審判 査定不服 商3条2項 使用による自他商品の識別力 登録しない W30
審判 査定不服 商3条1項3号 産地、販売地、品質、原材料など 登録しない W30
管理番号 1332371 
審判番号 不服2016-1534 
総通号数 214 
発行国 日本国特許庁(JP) 
公報種別 商標審決公報 
発行日 2017-10-27 
種別 拒絶査定不服の審決 
審判請求日 2016-02-02 
確定日 2017-09-06 
事件の表示 商願2015-32361拒絶査定不服審判事件について、次のとおり審決する。 
結論 本件審判の請求は、成り立たない。
理由 1 本願商標
本願商標は、別掲1のとおりの構成からなり、第30類に属する願書記載のとおりの商品を指定商品として、平成27年4月7日に立体商標として登録出願され、その後、指定商品については、原審における同年8月25日受付の手続補正書により、第30類「チョコレートを使用してなる団子」と補正されたものである。

2 原査定の拒絶の理由の要点
原査定は、「本願商標は、別掲1のとおりの構成から成るところ、3つの球体それぞれは、茶色と思われる色が施され、また、その表面には様々な色彩の装飾が施されていると認められるとしても、指定商品との関係からすれば、3つの連続した球体は団子を理解させ、最下部の球体の下から伸びる細長い棒状のものは、3つの球体(すなわち団子)を刺し通した串を理解させるので、全体としては、通常採用し得る、串に通された団子の一形状を表したものと理解できる。そうすると、本願商標をその指定商品に使用しても、これに接する取引者・需要者は、単に串に通されたチョコレートを使用してなる団子の形状であることを認識するにすぎない。したがって、本願商標は商標法第3条第1項第3号に該当する。また、出願人の主張には、商標法第3条第2項の規定に基づき登録されるべきである旨の主張とも解されるものもあるが、提出された証拠によっては、本願商標が使用された結果、需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができるに至ったとは認めることができない。」旨認定、判断し、本願を拒絶したものである。

3 当審においてした証拠調べ通知
当審において、本願商標が商標法第3条第1項第3号に該当するか否かについて、職権に基づく証拠調べをした結果、別掲2及び3に示す事実を発見したので、商標法第56条第1項で準用する特許法第150条第5項の規定に基づき、請求人に対して、平成28年11月9日付け証拠調べ通知書によってこれを開示し、相当の期間を指定して、意見を申し立てる機会を与えた。

4 当審の判断
(1)商標法第3条第1項第3号該当性について
立体商標における商品等の立体的形状
商標法は、商標登録を受けようとする商標が、立体的形状(文字、図形、記号若しくは色彩又はこれらの結合との結合を含む。)からなる場合についても、所定の要件を満たす限り、登録を受けることができる旨規定する(商標法第2条第1項、同法第5条第2項参照)。
しかしながら、以下の理由により、立体商標における商品又は商品の包装(以下「商品等」という。)の形状は、通常、自他商品の識別機能を果たし得ず、商標法第3条第1項第3号に該当するものと解される。
(ア)商品等の形状は、多くの場合、商品等に期待される機能をより効果的に発揮させたり、商品等の美感をより優れたものとするなどの目的で選択されるものであって、商品の出所を表示し、自他商品を識別する標識として用いられるものは少ないといえる。このように、商品等の製造者、供給者の観点からすれば、商品等の形状は、多くの場合、それ自体において出所表示機能ないし自他商品識別機能を有するもの、すなわち、商標としての機能を有するものとして採用するものではないといえる。また、商品等の形状を見る需要者の観点からしても、商品等の形状は、文字、図形、記号等により平面的に表示される標章とは異なり、商品の機能や美感を際立たせるために選択されたものと認識し、出所表示識別のために選択されたものとは認識しない場合が多いといえる。
そうすると、商品等の形状は、多くの場合に、商品等の機能又は美感に資することを目的として採用されるものであり、客観的に見て、そのような目的のために採用されると認められる形状は、特段の事情のない限り、商品等の形状を普通に用いられる方法で使用する標章のみからなる商標として、商標法第3条第1項第3号に該当すると解するのが相当である。
(イ)また、商品等の具体的形状は、商品等の機能又は美感に資することを目的として採用されるが、一方で、当該商品の用途、性質等に基づく制約の下で、通常は、ある程度の選択の幅があるといえる。しかし、同種の商品等について、機能又は美感上の理由による形状の選択と予測し得る範囲のものであれば、当該形状が特徴を有していたとしても、商品等の機能又は美感に資することを目的とする形状として、商標法第3条第1項第3号に該当するものというべきである。
その理由は、商品等の機能又は美感に資することを目的とする形状は、同種の商品等に関与する者が当該形状を使用することを欲するものであるから、先に商標出願したことのみを理由として当該形状を特定の者に独占させることは、公益上の観点から適切でないからである。
(ウ)さらに、需要者において予測し得ないような斬新な形状の商品等であったとしても、当該形状が専ら商品等の機能向上の観点から選択されたものであるときには、商標法第4条第1項第18号の趣旨を勘案すれば、同法第3条第1項第3号に該当するというべきである。
その理由は、商品等が同種の商品等に見られない独特の形状を有する場合に、商品等の機能の観点からは発明ないし考案として、商品等の美感の観点からは意匠として、それぞれ特許法・実用新案法ないし意匠法の定める要件を備えれば、その限りにおいて独占権が付与されることがあり得るが、これらの法の保護の対象になり得る形状について、商標権によって保護を与えることは、商標権は存続期間の更新を繰り返すことにより半永久的に保有することができる点を踏まえると、商品等の形状について、特許法、意匠法等による権利の存続期間を超えて半永久的に特定の者に独占権を認める結果を生じさせることになり、自由競争の不当な制限に当たり公益に反するからである。
(エ)他方、商品等の機能を確保するために不可欠とまでは評価されない立体的形状については、それが商品等の機能を効果的に発揮させ、商品等の美感を追求する目的により選択される形状であったとしても、商品等の出所を表示し、自他商品を識別する標識として用いられ、又は使用をされた結果、その形状が自他商品識別力を獲得した場合には、商標登録を受けることができるものとされている(商標法第3条第2項)。
(以上、知財高裁平成18年(行ケ)第10555号平成19年6月27日判決、知財高裁平成19年(行ケ)第10215号平成20年5月29日判決及び知財高裁平成22年(行ケ)第10366号平成23年4月21日判決を参照。)
イ 本願商標の商標法第3条第1項第3号該当性について
本願商標は、別掲1のとおり、茶色に着色され、その表面に様々な色彩の装飾が施されている3つの球体と、その最下部の球体から棒状のものが下に伸びている立体的形状からなるものである。
そして、本願の指定商品を含む団子については、みたらし、あんこ、三色等、様々な味のものがあり、それぞれその表面の色や装飾(材料)が異なることが一般に知られているところ、別掲2のとおり、茶色の複数の球体に棒が刺してある、チョコレートをコーティングした串団子が、普通に製造、販売されている実情がある。
また、別掲2(1)及び別掲3のように、チョコレートをコーティングし、その表面をチョコレートスプレーで装飾した串団子や、表面にチョコレートスプレーを振りかけた串団子等、表面に様々な色彩の装飾を施した団子が製造、販売されている実情もある。
そうすると、本願商標は、その指定商品に使用しても、これに接する取引者、需要者に、チョコレートをコーティングし、その表面にチョコレートスプレーの装飾を施した串団子の一形状を立体的に表したものと認識させるにすぎないものであり、単に商品の形状を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標とみるのが相当である。
したがって、本願商標は、商標法第3条第1項第3号に該当する。
(2)商標法第3条第2項該当性について
請求人は、本願商標に係るその指定商品は、需要者等に、「チョコマント」の文字商標によることなく、その特異な形状に基づく本願商標の出所表示機能により、商標法第3条第2項の要件を満たしている旨を主張し、証拠方法として資料1ないし資料4及び甲第1号証ないし甲第64号証(枝番号を含む。)並びに平成29年5月29日受付の上申書による資料を提出している。
ところで、出願に係る商標が、商標法第3条第2項の要件を具備し、登録が認められるか否かは、使用に係る商標(以下「使用商標」という。)及び商品、使用開始時期及び使用期間、使用地域、当該商品の販売数量等並びに広告宣伝の方法及び回数等を総合考慮して、出願に係る商標が使用をされた結果、需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができるものと認められるか否かによって決すべきものである(知財高裁平成21年(行ケ)第10388号同22年6月29日判決参照。)。
そこで、以上の観点を踏まえて、本願商標が商標法第3条第2項の要件を具備するか否かについて、請求人の提出した証拠及び主張を検討する。
ア 本願商標の使用開始時期、使用期間及び使用地域
本願商標に係る商品である「チョコレートを使用してなる団子」(以下「本願商品」という。)は、平成27年2月から本格販売され、現在も販売が継続されており、販売地域は、全国の小売店やインターネットを通じて全国各地で販売されており(甲17、甲18)、取扱店は、平成29年2月時点で302店舗である。また、本願商標の使用地域は全国にわたる(甲4、甲25)。そして、取扱店では本願商品やディスプレイ等を展示している(甲19、甲26?甲64)。
イ 本願商品の販売数量等
本願商品である「チョコマント」の販売実績は、本格販売を開始した平成27年2月から同28年1月までの1年間で736,000本を売り上げ(月平均61,300本)、年間売上高は3千5百万円に昇る。そして、この内約半分が県外の売り上げである(甲3)。また、平成28年2月から同年11月までの10月間で573,000本を売り上げ、売上高は4千3百万円に昇る。そして、この内約半分が県外の売り上げである(甲16)。
ウ 広告宣伝の方法及び回数等
本願商品である「チョコマント」の広告、宣伝等は、次の新聞等に取り上げられたことが認められる。
平成27年2月10日中日新聞記事(資料2)、同年2月4日東愛知新聞、同年2月10日東日新聞、同年3月24日中部経済新聞、同年6月22日東愛知新聞など(資料3)、同年11月18日中部経済新聞(甲5)、同年11月7日東日新聞(甲6)、同年12月2日中日新聞(甲7)、同年11月7日東愛知新聞(甲21)、同28年5月30日中部経済新聞(甲22)。
また、本願商品である「チョコマント」は、次の展示会に出品されている。
平成27年5月27日第10回しんきんビジネスマッチング(ポートナゴヤ)(甲1)、同年9月5日しんきん物産展(甲2)、同年8月18日から19日アグリフードEXPO2015(甲9)、同年9月5日とよしん物産展(甲10)、同28年11月3日三遠南信グルメサミット(甲11)、同年10月18日から20日FABEX関西2016(甲12)、同年2月16日から19日国際ホテルレストランショー(甲13)、同年4月13日から15日FABEX東京2016春(甲14)、同年11月3日どまん中ふくろい全国だんごまつり(甲15)。
さらに、本願商品の「チョコマント」は、インターネットのgoogleで検索され(資料4)、需要者等による検索数は増えている(甲20)。
そして、日本の和菓子製造機械の主要メーカーの代表取締役は、団子にチョコレートをコーティングする菓子を機械で大量に製造できる業者は、請求人だけであり、請求人がターゲットとする観光地等の市場において「チョコマント」の特徴的な形状を見た需要者は請求人の商品であると認識するものである旨陳述している(甲24)。
エ 判断
上記アないしウの証拠によれば、本願商品は、平成27年2月から本格販売が開始され、現在も販売が継続されており、販売地域は全国であり、取扱店は平成29年2月時点で302店舗である。
そして、本願商品の販売実績としては、平成27年2月から平成28年1月までの1年間で73万6千本を売り上げ、年間売上高は3千5百万円に昇る。また、平成28年2月から同年11月までの10月間で57万3千本を売り上げ、売上高は4千3百万円に昇ることが認められる。
しかしながら、「団子」を取り扱う市場において、本願商標を使用した商品の市場占有率や他人との売上高の比較などは不明である。
また、展示会や取扱店の写真には、本願商品のほとんどに、「チョコマント」の文字が表示されており、本願商標(立体形状)のみの使用を証明したものはない。
以上のことから、本願商標が、請求人の業務に係る商品を表示するものとして使用された結果、需要者の間に広く認識され、需要者が何人かの業務に係る商品であるとは認められないから、本願商標は、商標法第3条第2項の要件を具備するということはできない。
(3)請求人の主張について
ア 請求人は、商標法第3条第1項第3号に該当する商標は、「取引上多数人にその使用を開放しておかなければ、商取引上、不便であり、特定人に独占される場合には多数人に不測の損害を与えるようなこともあって、公益上、支障のあるようなものである」とされ、「不便」や「特定人に独占される場合には多数人に不測の損害を与える」という事実は、「取引」について判断されるものであるが、当該「取引」は一般的、抽象的にではなく、個々具体的に判断する必要がある。本願商品である「チョコマント」は、観光地やレジャーランド、ハイウェイオアシスなどで大量に販売されるものであり、証拠調べ通知で掲げられた商品の取引者、需要者とは全く異なる。「チョコマント」が対象とする市場では、年間を通して、安定的に商品を生産、販売することによって当該市場の需要者に応える必要があり、そのような市場においては、団子にチョコレートをコーティングする「チョコマント」は、素材の日持ちが大きく異なるため、生産工程や流通方法、品質管理において工夫する要素が多く、もし品質管理に過誤があれば、商品の廃棄リスクが大きいため、これまで同様の商品が存在しなかったのである。そうすると、「チョコマント」が対象とする市場においては、証拠調べ通知の商品の生産者にとっては、本願商標が登録されても不測の損害をこうむるわけではなく、公益上、支障は全くない。したがって、証拠調べ通知の商品が存在したからといって、本願商標を単に商品の形状を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標と帰結されることにはならない旨主張する。
しかしながら、商標法第3条第1項第3号は、取引者、需要者に指定商品の品質等を示すものとして認識され得る表示態様の商標につき、それ故に登録を受けることができないとしたものであって、該表示態様が、商品の品質を表すものとして必ず使用されるものであるとか、現実に使用されている等の事実は、同号の適用において、必ずしも要求されないものと解すべきである(東京高裁平成12年(行ケ)第76号)ところ、本願商標は、団子を取り扱う市場の取引者、需要者に、チョコレートをコーティングし、その表面にチョコレートのスプレーの装飾を施した串団子の一形状を立体的に表したものと認識させるにすぎないものであることは、上記(1)のとおりであり、本願商標の指定商品の形状を表示したものである本願商標は、取引に際し必要な表示として何人もその使用を欲するものであり、特定人によるその独占使用を認めるのは公益上適当でないというべきである。
そして、請求人が実際に商品を販売する市場が上記の市場に限られるものであるといっても、本願指定商品は「チョコレートを使用してなる団子」であり、仮に本願商標が登録された場合の権利の効力が及ぶ範囲を考慮すれば、請求人以外の者により、チョコレートをコーティングし、その表面にチョコレートのスプレーの装飾を施した串団子が提供されている事実が存在している以上、市場が異なれば多数人に不測の損害を与えるおそれが一切ないともいえないものである。
よって、請求人の主張は採用できない。
イ 請求人は、これまで本願商標が使用され、本願商標に係る商品が観光地やレジャーランド、ハイウェイオアシスなどで大量に販売されてきたが、このような市場では証拠調べ通知の商品は存在しなかった。また、日本の和菓子製造機械メーカーの代表取締役も、請求人がターゲットとする観光地等の市場において、「チョコマント」の特徴的な形状を見た需要者は、請求人の商品であると認識するものである旨陳述している。したがって、本願商標の立体的形状は、「チョコマント」が対象とする市場においては、他に類似の形状のものはなく、特異性を有しているということができ、その立体的形状は需要者の目につきやすく、強い印象を与え、本願商標の登録によって不測の損害をこうむる事情もないといえる。よって、本願商標は、商標法第3条第2項の要件を満たし、登録されるべきものである旨主張する。
しかしながら、商標法第3条第2項における使用による識別力の判断にあたっては、本願指定商品を取り扱う分野における本願商標の識別力の獲得が必要とされるべきであり、上記の特定の市場における使用の実態のみで認められるものではなく、かつ、そのような市場における本願商標の使用についても、本願商品のほとんどに、「チョコマント」の文字が表示されており、本願商標(立体形状)のみの使用を証明したものはないことは、上記(2)エのとおりである。
よって、請求人の主張は採用できない。
(4)まとめ
以上のとおり、本願商標は、商標法第3条第1項第3号に該当するものであって、かつ、同法第3条第2項の要件を具備するものではないから、登録することができない。
よって、結論のとおり審決する。
別掲 別掲1(本願商標)(色彩は原本参照。)
(1図)

(2図)


別掲2(チョコレートをコーティングした串団子や、チョコレートをコーティングし、その表面をチョコレートスプレーで装飾した串団子の例)
(1)「食べログ」のウェブサイトにおいて、「たかのチェーン 高島平店」について、「チョコ団子。」の見出しの下、「お団子は大きめのものが4つ刺さったもの。”チョコ”は購入のきっかけになった珍しいチョココーティングなもの。
ミルクチョコにチョコスプレーがトッピングされた洋風?団子。ちょっと違和感があるものの、噛み続けると馴染む感じで意外といけました。」との記載とチョコレートをコーティングし、その表面をチョコレートスプレーで装飾した串団子の写真が掲載されている。
(https://tabelog.com/tokyo/A1322/A132205/13047127/dtlrvwlst/3793175/)
(2)「熊本・玉名 串団子・創作団子の専門店【あいあい庵】」のウェブサイトにおいて、「チョコ丸」の見出しの下、「チョコレートコーティングしたお団子に芳ばしい粒アーモンド」との記載とチョコレートをコーティングした串団子の写真が掲載されている。
(http://www.aiaian.com/21_9.html)
(3)「Retty」のウェブサイトにおいて、「だんごのいずみ屋 所沢店『地元埼玉県の隠れたB級グルメの紹介。所沢駅からは徒...』:所沢」の見出しの下、「ここのお店の特徴は、寒い時期(完全に冬季ではない)限定で『チョコ団子』なるものが登場します。ほんのり桜色をしたやわらかい団子に、コーティングされたミルクチョコの一体感が絶妙です。」との記載とチョコレートをコーティングした串団子の写真が掲載されている。
(https://retty.me/area/PRE11/ARE48/SUB4801/100001244964/10345746/)
(4)「なかのひと(中野人|中の人)」のウェブサイトにおいて、「たかのチェーン野方店のチョコレート団子(中野区の和菓子)」の見出しの下、「写真を見てご覧の通り、お団子にチョコレートをかけた意欲作。かけたときのとろ?りとしたチョコの様子が、お団子の下の方で伺い知ることが出来ます。」との記載とチョコレートをコーティングした串団子の写真が掲載されている。
(http://www.nakanohito.com/mt/archives/2004/12/takano_nogata.html)

別掲3(表面にチョコレートスプレーを振りかけた串団子の例)
「熊本・玉名 串団子・創作団子の専門店【あいあい庵】」のウェブサイトにおいて、「湯けむり」の見出しの下、「ミルククリームと小豆餡の組み合わせ。トッピングにチョコスプレーが振りかけてあります。」との記載と表面にチョコレートスプレーを振りかけた串団子の写真が掲載されている。
(http://www.aiaian.com/21_5.html)




審理終結日 2017-07-03 
結審通知日 2017-07-11 
審決日 2017-07-25 
出願番号 商願2015-32361(T2015-32361) 
審決分類 T 1 8・ 17- Z (W30)
T 1 8・ 13- Z (W30)
最終処分 不成立 
前審関与審査官 小岩井 陽介守屋 友宏 
特許庁審判長 青木 博文
特許庁審判官 原田 信彦
半田 正人
復代理人 丸山 修 
代理人 尾崎 隆弘 
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