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審決分類 審判 全部取消 商50条不使用による取り消し 無効とする(請求全部成立)取り消す(申し立て全部成立) Z30
管理番号 1223112 
審判番号 取消2009-301288 
総通号数 130 
発行国 日本国特許庁(JP) 
公報種別 商標審決公報 
発行日 2010-10-29 
種別 商標取消の審決 
審判請求日 2009-11-24 
確定日 2010-08-30 
事件の表示 上記当事者間の登録第4593021号商標の登録取消審判事件について、次のとおり審決する。 
結論 登録第4593021号商標の商標登録は取り消す。 審判費用は、被請求人の負担とする。
理由 1 本件商標
本件登録第4593021号商標(以下「本件商標」という。)は、「寒ころ」の文字を標準文字で書してなり、平成13年9月4日に登録出願、第30類「菓子及びパン」を指定商品として、平成14年8月9日に設定登録され、その商標権は、現に有効に存続しているものである。

2 請求人の主張
請求人は、結論同旨の審決を求めると申し立て、その理由及び答弁に対する弁駁を要旨次のように述べ、証拠方法として、甲第1号証ないし甲第6号証を提出した。
(1)請求の理由
本件商標は、その指定商品について、継続して3年以上日本国内において、商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれによっても使用されていないから、その登録は、商標法第50条第1項の規定により取り消されるべきである。
すなわち、本件商標は「寒ころ」であるところ、使用に係る商標は「寒ころ餅」と表されているものであり(甲第4号証)、「寒ころ」と「餅」の間には間隔がなく、両語が視覚上分離して看取されるものではないうえ、両語を結合したことによって、「かんころ餅」という特定の観念を生じさせる一連の既成語又は熟語を形成したと認められるものである。使用に係る商標は、本件商標の識別性に変更を与えない範囲を逸脱した形態で使用されているとみるべきであり、本件商標と同一であると社会通念上認め得る商標とはいえないものである。
(2)答弁に対する弁駁
ア 被請求人は、業界で一般に「あられ餅」を「あられ」と略称している例と同様に、本件商標に「餅」の文字を付加した使用に係る商標の使用は、登録商標の使用である旨主張する。
(ア)被請求人は、「あられ」が「あられ餅」の略称である旨の主張の根拠として、フリー百科事典ウィキペディアの「あられ(菓子)」の掲載頁(乙第3号証)を提出するが、ウィキペディアは何の文責も負わない個人又は団体が匿名で記事を作成し編集するものであるから、記事内容は信用性を欠くものであり、信用性欠如の問題はウィキペディア自身が認めているところである(甲第5号証)。したがって、請求人の上記主張は根拠を欠く。
(イ)被請求人は、使用商標中の「餅」の部分は、この業界では特に識別力のあるものではなく、単なる一般名称にすぎないから、「あられ餅」を「あられ」と略称するのと同様に、「寒ころ餅」も「寒ころ」と略称でき、したがって、本件商標に「餅」の字を付加しても両者間に差異はないと認識しているものとみられる。
しかし、「あられ」が「あられ餅」の略称たり得るのは、一般人が「あられ」を聞いて「あられ餅」を想起できるからであり、「餅」の部分に識別力がないから当該部分が略されているわけではない。
これに対して、本件商標から一般人が想起できるものは、「かんころ」、すなわち「(西日本で)さつまいもの切干し。ほし芋。」(広辞苑第6版)であり、使用商標の「餅」の部分を略して意味が通じるほどの一般的な認識が「寒ころ」に形成されているとはいえない。すなわち、使用に係る商標全体で一つの商標であり、「餅」の部分に識別力がないとする被請求人の主張は失当である。
(ウ)使用に係る商標は、商品「揚げ米菓」(以下「使用商品」という。)のラベルに示される(甲第4号証、乙第2号証)とおり、縦書きで使用されており、同書体・同大の漢字「寒」と「餅」の間に、これら漢字の3/4程度の大きさの平仮名「ころ」を右上方から左下方へ斜めに配置して構成されている。該「ころ」の部分の縦方向の長さは、漢字「寒」及び「餅」のそれぞれと同じであり、全体として3文字分のスペースに「寒ころ餅」の文字が配置されている。「寒」「ころ」「餅」それぞれの文字間のスペースは均等であり、「寒ころ餅」は一体としてまとまった印象を与える商標である。すなわち、使用に係る商標の全体は外観において極めて緊密な一体性を保っているというべきであり、使用に係る商標の態様からみて、使用に係る商標に接した取引者、需要者が、被請求人の主張のとおり、「寒ころ」の部分のみを独立した商標として認識し、「餅」の部分を使用商品の原材料表示として認識するとは考えられない。したがって、使用に係る商標は、原材料に由来する「餅」の語と「寒ころ」の語とを組み合わせた「寒ころ餅」という造語によって表されたものであって、全体として1個の商標を構成するものというのが相当であるから、これより、「カンコロモチ」の称呼を生じ、長崎県特産の「かんころ餅」という特定の具体的観念(甲第6号証)を生じる。
一方、本件商標は、「カンコロ」の称呼を生じ、「(西日本で)さつまいもの切干し。ほし芋。」(広辞苑第6版)の観念を生ずるものと認められる。
さらに、使用に係る商標は、本件商標と外観において顕著に異なるものであることは明らかであるから、使用に係る商標が本件商標と社会通念上同一と認められる商標であるとはいえない(平成12年(行ケ)第422号参照)。
(エ)したがって、使用に係る商標の使用が登録商標の使用に該当するとの被請求人の主張は根拠を欠き、失当である。
イ 被請求人は、本件商標と「餅」とが視覚上分離して看取されるものではない旨の請求人の主張は、甲第4号証に示す使用商品のラベルから見て誤りである旨主張する。
(ア)商標法第50条第1項は、登録商標の使用と認める商標について規定しているところ、使用に係る商標は、登録商標に「餅」を加えた点において、「書体のみに変更を加えた同一の文字からなる商標」には該当せず、また「平仮名、片仮名及びローマ字の文字の表示を相互に変更するものであって同一の称呼及び観念を生ずる商標」にも該当しない。また、登録商標は標準文字で登録されているから、「外観において同視される図形からなる商標」でもない。
一方、審判便覧は「その他社会通念上同一と認められる商標」の例として「称呼及び観念を同一とする場合の平仮名及び片仮名と漢字の相互間の使用」を挙げている。使用に係る商標が、登録商標と称呼及び観念において相違することは、上述のとおりであるから、上記審判便覧の「称呼及び観念を同一とする場合の平仮名及び片仮名と漢字の相互間の使用」にも該当しない。
(イ)取消2006-31391の審決は、登録商標と付加部分との結合からなる使用商標が商標法第50条第1項の「使用」に該当する旨の結論を導く過程で、「登録商標と付加部分との間には間隔があり、それぞれの両語が視覚上分離して看取されるものであるうえ、両語を結合したことによって、特定の観念を生じさせる一連の既成語又は熟語を形成したとも認められない」と述べて上記「使用」に該当しない条件を挙げている。上記条件を本件に適用すれば、本件では登録商標と付加部分との間に間隔がなく、それぞれの両語が視覚上分離して看取されるものではないうえ、両語を結合したことによって、特定の観念を生じさせる一連の既成語又は熟語を形成したと認められるから、社会通念上同一の商標ということはできず、商標法第50条第1項の商標の使用には該当しないという結論に達する。
(ウ)被請求人は「甲第4号証の使用商品のラベルを見れば、その主張が誤りであることがわかる。」と述べるだけで、ラベルの存在と請求人主張の「誤り」との関連を明確かつ具体的に述べていない。これは、使用に係る商標が、上述のとおり、「登録商標と付加部分の間に間隔がなく、それぞれの両語が視覚上分離して看取されるものではない」商標であることを否定できないからに他ならない。
ウ 被請求人は、甲第3号証における使用に係る商標の表示は、商標権者が使用に係る商標を使用していることを立証するものである旨主張する。
しかしながら、上記主張は、使用に係る商標が登録商標と社会通念上同一と認められる商標には該当せず、登録商標の使用とは認められないことを全く無視した主張であり、失当である。すなわち、商標法第50条に規定する「登録商標の使用」とは、商標権者が指定商品について登録商標の使用をする権利を専有する(同法第25条参照)範囲、すなわちいわゆる専用権を有する範囲内における登録商標の使用をいうものであって、その範囲を超え、商標権者が禁止権を有するに止まる範囲、すなわち、指定商品又は指定商品に類似する商品についての登録商標に類似する商標の使用(同法第37条第1号参照)を含まないものと解すべきである(昭和55年(行ケ)第337号東京高裁判決)。
エ むすび
上述のとおり、被請求人の主張は、いずれも根拠を欠き、失当である。

3 被請求人の主張
被請求人は、「本件審判の請求は成り立たない。審判費用は請求人の負担とする。」との審決を求めると答弁し、その理由を要旨次のように述べ、証拠方法として、乙第1号証ないし乙第3号証を提出した。
(1)甲各号証について
商標権者の製造販売する「揚げ米菓」(使用商品)は、菓子である「あられ」の一種で、「あられ」は「あられ餅」の略である。あられの原料は各種の餅であり、そのため「寒ころ」「餅」の「餅」は、この業界では特に識別力のあるものではなく、単なる一般名称にすぎない。
また、請求人は、「寒ころ」「餅」が視覚上分離して看取されるものではない状態で使用されていると主張するが、甲第4号証の使用商品のラベルを見れば、その主張が誤りであることがわかる。
甲第2号証に、商標権者のホームページの一部を示しているが、これは本件商標が掲載されていない頁であり、不使用を証明するものではない。
さらに、甲第3号証には「寒ころ餅」の表示があり、商標権者は、これを使用している事実の証明と考える。
(2)使用の事実
ア 乙第1号証は、甲第2号証で省略された商標権者のホームページの「揚げ米菓」の項目すべてであり、2頁上部中央に「寒ころ」「餅」の文字及び商品の写真が掲載されていることを証明する。
イ 乙第2号証は、商標権者のホームページ中、乙第1号証の商品写真からリンクする甲第4号証と同じ商品「寒ころ」「餅」の全頁を提出し、右上方にある使用商品に使用されているラベルが請求人の主張を否定するものであることを証明する。
ウ 乙第3号証は、フリー百科事典ウィキペディア「あられ(菓子)」の頁を提出し、「あられ」が「あられ餅」の略称であること、米菓業界で「餅」という語に特別の識別能力がないという事実を証明する。

4 当審の判断
(1)商標権者が使用商品である「揚げ米菓」について使用する商標が本件商標と社会通念上同一と認められる商標であるか否かについて検討する。
ア 甲第4号証及び甲第6号証並びに乙第1号証ないし乙第3号証によれば、以下の事実を認めることができる。
(ア)甲第4号証(2009年(平成21年)7月6日にプリントアウトされた商標権者のホームページ)には、同一の書体をもって、同一の大きさ、同一の間隔で横書きにされた「寒ころ餅」の表示のもとに、使用商品の写真・説明が掲載されているところ、使用商品の包装袋には、別掲のとおりのラベルが貼付されている。また、商品の説明には、「粘りの良い餅米と、歯切れのよいうるち米と二つの食感を合わせたら、昔ながらのおばあちゃんの味になりました。真冬の陽だまりの中、寒風にさらしたようなカリカリっとした風味は、日本人なら誰もが懐かしく思い出す味です。」などと記載されている。さらに、原材料として、「もち米、うるち米、植物油(米油)、醤油、青のり粉、四万十川産青のり粉」などが記載され、商品名として、「寒ころ餅 130g」と記載されている。
(イ)甲第6号証(2010年(平成22年)2月26日にプリントアウトされた検索サイトGoogleによる「かんころもち」の検索)には、「かんころもちをお取り寄せ/安心の無添加かんころもち。本場、五島列島よりご自宅に直送。」、「かんころもち(甘古呂餅)は、サツマイモを混ぜ込んだ餅の一種。長崎五島列島の郷土料理の一つ。」、「かんころ餅とは/早い話が餅と干したサツマイモと一緒につき上げたモノであります。長崎県福江市ではかんころ餅、熊本は天草あたりではコッパ餅という名前で・・・」などと記載されている。
(ウ)乙第1号証(2010年(平成22年)1月15日にプリントアウトされた商標権者のホームページ)には、商標権者の業務に係る商品「揚げ米菓」が列挙されているところ、そのうちの一つに、同一の書体をもって、同一の大きさ、同一の間隔で横書きにされた「寒ころ餅」の表示がある商品(使用商品)が掲載されている。
(エ)乙第2号証(2010年(平成22年)1月15日にプリントアウトされた商標権者のホームページ)は、甲第4号証とその記載内容が同一である。
(オ)乙第3号証(2010年(平成22年)1月16日にプリントアウトされたフリー百科事典「ウィキペディア」の「あられ(菓子)」の項目)には、「あられ(霰)とはあられ餅(霰餅)の略で、米餅を長さ2、3センチ、縦横5ミリ程度の長さに切り、火で炙った菓子である。一般的には火で炙るが、油であげた物もある。」などと記載されている。
イ 前記アで認定した事実によれば、商標権者は、本件審判の請求の登録(平成21年12月11日)前3年以内に日本国内において、使用商品について、同一の書体をもって、同一の大きさ、同一の間隔で表された「寒ころ餅」の文字を横書きにした商標を表示し、かつ、その包装袋に別掲のとおりの構成よりなるラベルを貼付した包装袋の写真を掲載して、インターネット上で広告したことを認めることができる(使用商品が、本件請求に係る商品に含まれるものであること及び商標権者により本件審判の請求の登録前3年以内に日本国内で広告されたことについては、請求人は争うことを明らかにしていない。)。
ウ 使用に係る商標と本件商標との対比
(ア)称呼
インターネット上に表示された、同一の書体をもって、同一の大きさ、同一の間隔で「寒ころ餅」の文字を横書きにした構成よりなる商標(以下「使用商標1」という。)についてみるに、使用商標1は、上記のとおり、同書、同大、同間隔で表されているものであるから、外観上一体のものとして看取されるというべきである。
したがって、これより生ずる自然の称呼は、「カンコロモチ」ということができる。
次に、使用商品の包装袋に貼付されたラベルについてみるに、該ラベルは、別掲のとおりの構成よりなるものであるところ、その構成中の「田舎造り」の文字部分は、使用商品の説明文からすると、商品の品質を表示したものと理解されるから、自他商品の識別機能を有しない部分といえる。
一方、該ラベル中、顕著に表された「寒ころ餅」の文字よりなる商標(以下「使用商標2」という。)は、看者の注意を強く引く部分であるといえるところ、その構成中、「寒」と「餅」の各文字を同一の書体をもって同一の大きさで黒で表し、これらの文字の間に「こ」と「ろ」の各文字を、「寒」と「餅」の各文字に比べ、やや小さく赤で表してなるものであり、そのうちの「こ」の文字は、「寒」の文字のおよそ右半分下に、また、「ろ」の文字は、「餅」の文字のおよそ左半分上にそれぞれ書し、「こ」と「ろ」の文字が斜めに表されているかのように看取される構成よりなるものである。
そして、「寒ころ餅」の文字は、色彩、書体、配列などの点から、全体がバランス良く、かつ、外観上まとまりのよいものとして印象づけられるといえる。
また、使用商標2より生ずると認められる「カンコロモチ」の称呼も語呂のよいものとして無理なく称呼し得るものである。
そうすると、使用商標2は、その構成中の「餅」の文字部分のみが他の文字と切り離されて把握されるものではない。他に、「寒ころ餅」の文字部分から「寒ころ」の文字部分のみを分離して観察しなければならない特段の事情は見当たらない。
したがって、使用商標2は、構成全体をもって一体不可分の商標を表したと認識されるというべきであるから、これより生ずる自然の称呼は、「カンコロモチ」といわなければならない。
以上によれば、商標権者が使用商品について使用する使用商標1及び2は、その構成文字に相応して、いずれも「カンコロモチ」の一連の称呼のみを生ずるものというべきである。
これに対して、本件商標は、「寒ころ」の文字よりなるものであるから、これより「カンコロ」の称呼を生ずるものである。
してみると、使用商標1及び2より生ずる「カンコロモチ」の称呼と本件商標より生ずる「カンコロ」の称呼は、末尾において「モチ」の音の有無の差異を有するものであるから、同一の称呼と認めることはできない。
したがって、使用商標1及び2と本件商標は、同一の称呼を生ずる商標ということはできない。
(イ)観念
前記ア(イ)認定のとおり、サツマイモを混ぜ込んだ餅の一種である長崎県五島列島特産の「かんころ餅」を「寒ころ餅」と表記して普通に使用しているという事実を示す証拠はなく、また、「(西日本で)さつまいもの切干し。ほし芋。」(広辞苑第6版)を意味する「かんころ」の語を「寒ころ」と表記して普通に使用しているという事実を示す証拠もない。
そうすると、使用商標1及び2である「寒ころ餅」及び本件商標を構成する「寒ころ」は、いずれも特定の観念を有しない造語よりなるものとみるのが相当であるといえるが、少なくとも「餅」の文字の有無の差異により、同一の観念が生ずるものということはできない。
(ウ)外観
使用商標1と本件商標とは、「餅」の文字の有無の差異を有するものである。
また、使用商標2と本件商標とは、上記差異に加え、文字の書体、色彩等において顕著な差異を有するものである。
したがって、使用商標1及び2と本件商標とは、外観上同視される商標ということはできない。
(エ)以上によれば、使用商標1及び2は、本件商標とは、称呼、観念及び外観のいずれの点においても相違するものであるから、本件商標と社会通念上同一と認められる商標と認めることはできない。
(2)被請求人の主張について
ア 被請求人は、使用商品は、菓子である「あられ」の一種で、「あられ」は「あられ餅」の略である。あられの原料は各種の餅であり、そのため「寒ころ」「餅」の餅は、この業界では特に識別力のあるものではなく、単なる一般名称にすぎない旨主張する。
しかし、「あられ」が「あられ餅」の略語であることは認め得るとしても、そのことのみをもって、直ちに「餅」の語を含む本件商標中の「餅」の文字部分が自他商品の識別機能を有しない部分であるということはできない。まして、造語よりなる本件商標「寒ころ」に、「餅」の文字を付加したところで、使用商標1及び2が構成全体として造語を表したと認識されることには変わりがなく、一般の需要者が「寒ころ餅」に接した場合、直ちに「寒ころ」と同一の商標を表したと認識することはないというべきである。したがって、被請求人の上記主張は理由がない。
イ 被請求人は、甲第4号証の使用商品のラベルを見れば、「寒ころ」「餅」が視覚上分離して看取されるものではない状態で使用されているとの請求人の主張が誤りであることがわかる旨主張する。
しかし、使用商標2は、前記(1)ウ認定のとおり、一体不可分の商標を表したと認識されるというべきである。したがって、被請求人の上記主張は理由がない。
(3)むすび
以上のとおりであるから、被請求人は、本件審判の請求の登録(平成21年12月11日)前3年以内に日本国内において、商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれかが、請求に係る指定商品のいずれかについて本件商標を使用した事実を証明し得なかったものといわなければならない。
また、被請求人は、本件商標を請求に係る指定商品について使用していなかったことについて、正当な理由があることも明らかにしていない。
したがって、本件商標の登録は、商標法第50条の規定により、取り消すべきものとする。
なお、被請求人は、審理終結通知後に答弁書を提出しているがその内容によっても、本件商標が請求の登録前3年以内に日本国内において請求に係る指定商品について使用していることを証明していないから、審理再開の必要は認めない。
よって、結論のとおり審決する。
別掲 別掲
(使用商品の包装袋に貼付されたラベル)

(なお、色彩については乙第2号証の原本参照)

審理終結日 2010-07-07 
結審通知日 2010-07-09 
審決日 2010-07-23 
出願番号 商願2001-79847(T2001-79847) 
審決分類 T 1 31・ 1- Z (Z30)
最終処分 成立 
特許庁審判長 鈴木 修
特許庁審判官 内山 進
井出 英一郎
登録日 2002-08-09 
登録番号 商標登録第4593021号(T4593021) 
商標の称呼 カンコロ、サムコロ 
代理人 内原 晋 
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