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審決分類 審判 全部取消 商51条権利者の不正使用による取り消し 無効とする(請求全部成立)取り消す(申し立て全部成立) Y30
管理番号 1212952 
審判番号 取消2008-301427 
総通号数 124 
発行国 日本国特許庁(JP) 
公報種別 商標審決公報 
発行日 2010-04-30 
種別 商標取消の審決 
審判請求日 2008-11-11 
確定日 2010-02-19 
事件の表示 上記当事者間の登録第4945793号商標の登録取消審判事件について、次のとおり審決する。 
結論 登録第4945793号商標の商標登録は取り消す。 審判費用は、被請求人の負担とする。
理由 第1 本件商標
本件商標登録第4945793号商標(以下「本件商標」という。)は、「彩の国七福神せんべい」の文字を標準文字により表してなり、平成17年11月21日に登録出願され、第30類「せんべい」を指定商品として平成18年4月14日に設定登録されたものである。

第2 請求人の主張の要点
請求人は、結論同旨の審決を求め、その理由及び被請求人の答弁に対する弁駁の理由を要旨以下のように述べ、証拠方法として甲第1ないし第4、第51、第61ないし第78、第81、第90及び第100ないし第103号証(いずれも枝番を含む。甲第5ないし第50、第52ないし第60、第79、第80、第82ないし第89及び第91ないし第99号証は欠番。)を提出している。

1 請求の理由
ア 取消事由
本件商標の商標権者(被請求人)は、故意に、指定商品について登録商標に類似する商標を使用して、他人(請求人)の業務に係る商品と混同を生ずるものを行っている。
したがって、本件商標は、商標法第51条第1項の規定により取り消されるべきものである。
イ 取消原因
(1)被請求人が使用している商標(甲第2号証)
被請求人は、以下に示す各商標(以下、それぞれ順次「使用商標1」、「使用商標2」・・・という。)を商品「せんべい、あられ、おかき」について使用している。
(ア)使用商標1
使用商標1は、甲第2号証の1の1に示すとおり、せんべいの入った包装用小袋に表されたものであり、以下の構成からなる。
せんべいが入った包装用小袋のほぼ中央に、人の頭部と認められる図形7つを、「福」の文字を表した図を囲んで時計の文字盤のように円形になるように表し、その下に、「彩の国」、「七福神」、「せんべい」の各文字を横書きして配し、その右に「喜」と「多山」の文字を縦二行にして印影風に白抜きして表した図形を配し、さらに、包装用小袋の右上に、瓢箪の図形の中に「七味」の文字を白抜きした図形を表し、その包装用小袋の左右にはそれぞれ七色の線を配して表しているものである。
上記「彩の国」、「七福神」、「せんべい」の3つの文字群の内、「彩の国」の文字は、「七福神」の文字と比べてかなり小さく、かつ、「七福神」の文字との間が1文字程度空けられて表されているので、「彩の国七福神せんべい」の一連の文字からなるものとは、認識されないものである。
なお、上記包装用小袋は、「七味」の他に、「ねぎみそ」、「黒豆」、「醤油」、「にんにく」、「梅ざら」、「のり巻」の各「せんべい」が入れられた包装用小袋とともに、下記(ウ)に示す包装用中型袋に入れられているものである。
(イ)使用商標2
使用商標2は、甲第2号証の2の1に示すとおり、使用商標1が表示された包装用小袋の裏面に表されたものであり、以下の構成からなる。
上記の包装用小袋の裏面右上に、「幸せを」、「運ぶ」及び「七福神」の3つの文字群を縦三行に表したものである。その他、その包装用小袋の裏面には、商品説明票の「品名」の欄に「彩の国七福神せんべい 七味」の表示がある。
(ウ)使用商標3
使用商標3は、甲第2号証の3の1に示すとおり、上記(イ)の包装用小袋が入った包装用中型袋に貼付されたレッテルに表されているものであって、上中下の3段部分から構成されており、その最上段部分は、「幸せを」、「運ぶ」及び「七福神」文字を三行縦書きに表し、その中央部分は、人の頭部と認められる図形7つを、「福」の文字を表した図を囲んで時計の文字盤のように円形になるように表し、その最下段部は、「彩の国」、「七福神」及び「せんべい」の文字を三行縦書きに表し、これらの左下に「喜」と「多山」の文字を縦に二行に配して印影風に白抜きして表した図形を置いて表したものである。そして、上記「彩の国」の文字は「七福神」の文字の二分の一ほどの大きさで少し頭を上げて表され、「せんべい」の文字は「七福神」の文字よりやや小さめの文字で頭を下げて表されている。
なお、使用商標3を表示した包装用中型袋には、上記(ア)の包装用小袋に入れられた「七味」、「ねぎみそ」、「黒豆」、「醤油」、「にんにく」、「梅ざら」及び「のり巻」の7つの「せんべい」が入れられている。
(エ)使用商標4
使用商標4は、甲第2号証の4の1に示すとおり、せんべいの入った包装用小袋のほぼ中央に、使用商標1とほぼ同様の構成で、使用商標1における「七味」の文字が書された瓢箪図形を「梅ざら」の文字が書された壺状の図形に置き換えたものである。
(オ)使用商標5
使用商標5は、甲第2号証の5の1に示すとおり、せんべいが入った包装用中型袋に貼付されたレッテルに表されているものであり、以下の構成からなる。
そのレッテルの正面上部に、人の頭部と認められる図形と「弁財天」の文字を表し、その下に「彩の国」、「七福神」及び「せんべい」の文字を三行縦書きで表示し、これらの左下に「喜」と「多山」の文字を縦に二行に配して印影風に白抜きして表した図形を置き、さらに、「彩の国」の文字の右に、「梅ざら」の文字を書した白抜きの壺状の図形を配したものである。
(カ)使用商標6
使用商標6は、甲第2号証の6の1に示すとおり、上記(オ)の包装用中型袋の裏面に貼付された商品説明票に表示されたもので、「七福神せんべい 梅ざら」の文字からなる。
なお、上記包装用中型袋の中に包装されている商品(包装用小袋)には、同様に印刷された商品説明票の「品名」欄に、「彩の国七福せんべい 梅ざら」の表示がされている。
(キ)使用商標7ないし10
使用商標7ないし10は、いずれもインターネット上のGoogle検索(2007/04/25)で「株式会社喜多山製菓」のキーワードで検索した結果アクセスできた映像面に表されているものである(URL:http://www.kitayama-s.co.jp/)。
使用商標7は、甲第2号証の7の1に示すとおり、上記映像面において、包装用小袋に表示されているものであり、使用商標1及び使用商標4と同様のものである。
使用商標8は、甲第2号証の8の1に示すとおり、上記映像面において、商品「せんべい」が入れられた包装用小袋及びそれらのせんべいの写真とともに表示されているものであり、「彩の国」、「七福神」及び「せんべい」の文字を縦三行に表したものである。これらの文字は、「七福神」の文字を真ん中に大きく表し、その右側に「彩の国」の文字を二分の一ほどの小ささで表し、左側にはやや小さめに「せんべい」の文字を頭を2字分ほど下げて表されている。
使用商標9は、甲第2号証の9の1に示すとおり、上記映像面の2/2ページに表示されているもので、「彩の国 七福神せんべい」の文字が「彩の国」の後に1文字分ほどの間隔を開けてを横書きされたものである。
使用商標10は、甲第2号証の10の1に示すとおり、上記映像面において、「『彩の国 七福神せんべい』は、株式会社喜多山製菓の登録商標です。」との記述中に表されているものである。
(ク)使用商標11及び12
使用商標11及び12は、いずれもインターネット上のGoogle検索(2007/12/06)で「彩の国七福神」のキーワードで検索した結果アクセスできた映像面に表されているものである(URL:http://img6.store.yahoo.co.jp/I/kiseido-hompo_1972_7433610)。
使用商標11は、甲第2号証の11の1に示すとおり、上記映像面中の商品「せんべい」についての「商品説明票」(しおり)に表示されている商標であり、「彩の国」、「七福神」及び「せん(べい)」の文字を縦三行に表したものである。「せん(べい)」の文字の内、「べい」の2文字は、「せんべい」入りの包装用小袋に隠れて見えなくなっているが、「せん」の文字は、指定商品「せんべい」を表示したものと認識される。
使用商標12は、甲第2号証の12の1に示すとおり、上記映像面中の写真に表された商品「せんべい」の包装用小袋に表示されている商標であり、「彩の国」、「七福神」及び「せんべい」の文字を横書きで表したものである。「彩の国」及び「せんべい」の文字は、「七福神」の文字の二分の一ほどの大きさで表されている。
(ケ)使用商標13ないし15
使用商標13ないし15は、いずれもインターネット上のGoogle検索(2007/12/07)で「株式会社喜多山製菓」のキーワードで検索した結果アクセスできた映像面に表されているものである(URL:http://www.kitayama-s.co.jp/)。
使用商標13は、甲第2号証の13の1に示すとおり、上記映像面中の商品「せんべい」の包装用紙箱の上箱に表示されている商標であり、「彩の国」、「七福神」及び「せん(べい)」の文字を縦三行に表したもので、上記使用商標11と同様のものである。
使用商標14は、甲第2号証の14の1に示すとおり、上記映像面において、商品「せんべい」が入れられた包装用小袋及びそれらの「せんべい」の写真とともに表示されているものであり、「幸せを」、「運ぶ」及び「七福神」の文字を縦三行に表したものである。
使用商標15は、甲第2号証の15の1に示すとおり、上記映像面の2/2ページに表示されているもので、「彩の国 七福神せんべい」の文字を横書きし、使用商標9と同一である。
(コ)使用商標16
使用商標16は、甲第2号証の16の1に示すとおり、「せんべい」を譲渡・販売するための価格票に表示されたもので、「彩の国」の文字と書体を異にし色彩も異にする「七福神せんべい」の文字とを連結して表されており、その上段に「埼玉の新しい贈り物」の文字が記載されている。
(サ)使用商標17
使用商標17は、甲第2号証の17の1に示すとおり、「せんべい」の入った包装用小袋の帯封に表されたもので、「彩の国」、「七福神」及び「せんべい」の文字を縦三行に表したものである。
(シ)使用商標18
使用商標18は、甲第2号証の18の1に示すとおり、「せんべい」が包装された包装用小袋が入った包装用紙箱に入れられている商品説明票(しおり)に表されたものであり、「彩の国」、「七福神」及び「せんべい」の文字を縦三行に表したものである。
(ス)使用商標19
使用商標19は、甲第2号証の19の1に示すとおり、「せんべい」が包装された包装用小袋が入った包装用紙箱の上箱の右側に、「彩の国」、「七福神」及び「せんべい」の文字を縦三行に表したものである。
(セ)使用商標20
使用商標20は、甲第2号証の20の1に示すとおり、「せんべい」を包むための包装用紙に表されたものであり、「彩の国」及び「七福神」の文字を縦二行に表したものである。
(ソ)使用商標21
使用商標21は、甲第2号証の21の1に示すとおり、「せんべい」のための包装用紙製手提げ袋に表されたものであり、「彩の国」、「七福神」及び「せんべい」の文字を縦三行に表したものである。
(タ)使用商標22
使用商標22は、甲第2号証の22の1に示すとおり、「せんべい」の包装用紙箱に入れられている商品説明票(しおり)に表されたものであり、「彩の国」、「七福神」及び「せんべい」の文字を縦三行に表したものである。この商品説明票(しおり)は、使用商標18に示したものと同様のものである。
なお、使用商標22に関わる商品の領収証には、「七福神せんべい」の表示が付されている(甲第2号証の22の2)。
(チ)使用商標23
使用商標23は、甲第2号証の23の1に示すとおり、「せんべい」を譲渡・販売するための価格票に使用されているもので、「彩の国」の文字を書体・色彩を異にして「七福神せんべい」の文字に連結して横書きで表示されているものである。その上段には、「埼玉の新しい贈り物」の文字が記載されている。
なお、この価格表は、同じ写真に写っている「おてがる抹茶 2本箱入り 1300円」の表示がされた「SAYAMA TERACE」の四角の標章のある価格表とは、その体裁が異なるものである。
(ツ)使用商標24
使用商標24は、甲第2号証の24の1に示すとおり、「せんべい」を譲渡・販売するための商品説明票に使用されているもので、「彩の国」の文字を、書体・色彩を異にし、1字空けて「七福神せんべい」の文字に連結して横書きで表示されているものである。その上段には「彩の国さいたまの新しい贈り物」の文字、下段には「幸せを運ぶ七福神」の文字がそれぞれ記載されている。
(テ)使用商標26
使用商標26は、甲第2号証の26の1に示すとおり、「せんべい」の包装用小袋が入った包装用紙箱に表されたものであり、包装用紙箱の上箱に、「彩の国」、「七福神」及び「せんべい」の文字を縦書三行で表したものである。使用商標26は、使用商標19と同様のものである。
(ト)使用商標27
使用商標27は、甲第2号証の27の1に示すとおり、「せんべい」を譲渡・販売するための商品説明票に表されたものであり、「彩の国」の文字を書体・色彩を異にして上段に表し、その下に半字ほど右にずらして、「七福神せんべい」の文字を横書きで表示されているものである。「せんべい」の文字の右には、「喜」、「多」及び「山」の各文字が黒地四角形に白抜きで表されている。
(ナ)使用商標28
使用商標28は、甲第2号証の28の1に示すとおり、「せんべい」を譲渡・販売するための価格票に使用されているものであり、「彩の国」の文字を上段に表し、その下に半字ほどずらして「七福神せんべい」の文字が横書きで表示されているものである(使用商標28は、上記使用商標27が示された写真の一部を拡大コピーしたものである。)。
(ニ)使用商標29
使用商標29は、甲第2号証の29の1に示すとおり、「せんべい」の入った包装用小袋に表されたものであり、包装用小袋の下部のほぼ中央に、「彩の国」、「七福神」及び「せんべい」の文字を横書きし、その右側には、「喜」及び「多山」の文字を縦に二行に配して印影風に白抜きして表した図形を配したものである。この包装用小袋(ねぎみそ)は、「ねぎみそ」の図形部分を除き、使用商標1に示したものと同じレイアウトのものである。
(ヌ)使用商標30ないし32
使用商標30ないし32は、いずれも「せんべい」の譲渡・販売のための看板に表されたものである。
使用商標30は、甲第2号証の30の1に示すとおり、「七福神」の文字を中央に縦書きし、その右に二分の一ほどの大きさで「彩の国」の文字を、その「国」の文字が「七福神」の「七」の文字に並ぶように表し、さらに「七福神」の文字の左にやや小さめの文字で「せんべい」の文字を「せ」の文字が「七福神」の「神」の文字に並ぶようにし、全体として三行になるように表したものである。
使用商標31は、甲第2号証の30の2に示すとおり、「七福神」の文字を横書きし、その左側に半字ほど空けて、四分の一ほどの大きさで「彩の国」の文字を配したものである。
使用商標32は、甲第2号証の30の3に示すとおり、「七福神」の文字を横書きし、その右にやや小さめの「せんべい」の文字を表し、これらの文字の上段に「七福神」の文字の二分の一ほどの大きさで「彩の国」の文字を、「七福」の文字とほぼ頭を揃えるように表したものである。
(ネ)使用商標33
使用商標33は、甲第2号証の31の1に示すとおり、「せんべい」の包装用小袋が入った包装用紙箱に表されたものであり、包装用紙箱の上箱の右側に、「彩の国」、「七福神」及び「せんべい」の文字を縦三行で表したものである。
(ノ)使用商標34及び35
使用商標34及び35は、いずれも商品「あられ、おかき」又は「せんべい」の広告宣伝用昇り旗に表されたものである。
使用商標34は、甲第2号証の32の1に示すとおり、広告宣伝用昇り旗に、「彩の国」、「七福神」及び「ふくふく箱」の文字を縦三行に表したものである。
さらに、上記昇り旗には、円内に「福」の文字を描いた図形、「あられ」及び「おかき」の文字並びに七福神の図形が表されている。
使用商標35は、甲第2号証の33の1に示すとおり、広告宣伝用昇り旗に、「彩の国」、「七福神」及び「せんべい」の文字を縦三行に表したものである。
さらに、上記昇り旗には、円内に「福」の文字を描いた図形の周りに七福神の顔を配した図、「喜」及び「多山」の文字を縦に二行に配して印影風に白抜きして表した図形、並びに、「喜」、「多」及び「山」の文字が四角の地に白抜きして「きたやま」と一連に読めるように表されている。
(ハ)使用商標36
使用商標36は、甲第2号証の34の1に示すとおり、商品「あられ、おかき」の包装用紙箱に、「彩の国」、「七福神」及び「ふくふく箱」の文字を縦三行に表したものである。
さらに、上記紙箱には、白抜きした「あられ」及び「おかき」の文字、「喜」と「多山」の文字を縦に二行に配して印影風に白抜きして表した図形、七福神の図形並びに稲穂の図形が表されている。
(ヒ)使用商標37
使用商標37は、甲第2号証の35の1に示すとおり、包装用小袋に入れられた「せんべい」の入った包装用中型袋に貼付されたレッテルに表されているものであり、使用商標3と同一の構成からなるものである。
(フ)使用商標38
使用商標38は、甲第2号証の35の2に示すとおり、「せんべい」を譲渡・販売するための価格票に表されたものであり、使用商標23と同一の構成からなるものである。
(ヘ)使用商標39
使用商標39は、甲第2号証の36の1に示すとおり、「あられ」などを譲渡・販売するための商品説明票に表されたものであり、紫色の「彩」、橙色の「の」及び緑色の「国」の文字を横書きし、その右側に1字以上空けて「七福神」の文字を黒色で表したものである。
その他、上記商品説明表には、「せんべい」、「あられ」、「幸せを運ぶ七福神」、「埼玉の七福神めぐり!」、「彩の国優良ブランド品」、「彩の国さいたまの新しい贈り物」等の文字が表されている。
(ホ)使用商標40
使用商標40は、甲第2号証の37の1に示すとおり、「おかき」が包装されたやや小さめの中型の包装用袋に表されたものであり、「七福神」の文字を大きく縦書きし、さらに、「彩の国」の文字を「七」の文字の十分の一ほどの大きさで、その「七」の文字に重なるように縦書きして表した構成からなるものである。
さらに、上記包装用袋には、「七福神」の図、「えび」の文字を白抜きした図及び「喜」と「多山」の文字を縦に二行に配して印影風に白抜きして表した図形が配されている。
(マ)使用商標41
使用商標41は、甲第2号証の38の1に示すとおり、包装用小袋に入れられた「せんべい」の入った包装用紙箱に表されているものであり、使用商標18及び19と同一の構成からなるものである。
<審決注>
請求人は、被請求人の使用に係る商標について「使用商標」又は「使用標章」の語を用いているが、両者を区別して用いるべき理由がないので、「使用商標」の用語で統一した。また、請求人は、上記(ア)ないし(マ)の使用商標のほか、被請求人以外の者が使用する商標として、「参考使用商標25」(甲第2号証の25の1)、「件外参考使用商標42」(甲第3号証の1の1)、「件外参考使用商標43」(甲第3号証の2の1)及び件外参考使用商標44」(甲第3号証の3の1)を挙げ、縷々述べているが、これらは本件とは関係のないものであるから、省略する。

(2)本件商標と被請求人の上記各使用商標との類否について
被請求人が商品「せんべい、あられ、おかき」について使用する使用商標1ないし24及び26ないし41は、以下のとおり、いずれも本件商標と同一のものではなく、類似する商標である。
(ア)使用商標1、4、7、12及び29について
本件商標が標準文字により左横一連に表されたものであるのに対して、使用商標1、4、7、12及び29は、いずれも「彩の国」の文字と「七福神」の文字の間が1字分空けてあり、また、「彩の国」の文字が「七福神」の文字の二分の一ほどの大きさで表されており、さらに、「せんべい」の文字が「七福神」の文字よりやや小さめの文字で表してあるものであるから、上記使用商標は、本件商標と同一のものとはいえない。
しかしながら、上記使用商標は、「彩の国」、「七福神」及び「せんべい」の文字群からなるものであるから、観念の点について論ずるまでもなく、その外観及び「サイノクニシチフクジンセンベイ」の称呼において、本件商標と類似するものである。
(イ)使用商標2及び14について
使用商標2及び14は、「幸せを」、「運ぶ」及び「七福神」の文字を、「七福神」の文字が独立して認識できるようにし、縦三行に表したものであるから、本件商標と同一とはいえないものである。
しかしながら、上記使用商標は、その構成中の「七福神」の文字部分が、需要者の記憶に残る特徴を有し、独立して商品の識別標識としての機能を果たすものであり、また、本件商標の構成中の「彩の国」の文字は、埼玉県を表す地理的表示であり(甲第2号証の11の5)、その要部は「七福神」の文字部分であるるから、「七福神」の外観及び観念、「シチフクジン」の称呼において、本件商標と類似するものである。
(ウ)使用商標3及び37について
使用商標3及び37は、「七福神」の文字を「彩の国」及び「せんべい」の文字より大きくし、縦三行に表したものであって、本件商標と同一のものとはいえない。
しかしながら、上記使用商標は、「彩の国」、「七福神」及び「せんべい」の文字からなるものとの観念、「サイノクニシチフクジンセンベイ」の称呼において、本件商標と類似するものである。
(エ)使用商標5、8、17ないし19、21、22、26、33、35及び41について
使用商標5、8、17ないし19、21、22、26、33、35及び41は、いずれも「彩の国」、「七福神」及び「せんべい」の3つの文字群を、「七福神」の文字を大きくし、縦三行に表したものであるから、本件商標と同一のものとはいえないものである。
しかしながら、上記使用商標は、「彩の国」、「七福神」及び「せんべい」の文字群からなるものであるから、「彩の国」、「七福神」及び「せんべい」の文字からなるものとの観念、「サイノクニシチフクジンセンベイ」の称呼において、本件商標と類似するものである。
(オ)使用商標6について
使用商標6は、その「七福神せんべい 梅ざら」の表示中、「七福神せんべい」の文字部分は特徴のある標章であって、独立して商品の識別標識としての機能を果たすものである。
使用商標6は、本件商標と同一とはいえないものであるが、本件商標と顕著な「七福神せんべい」の文字部分において共通し、「七福神せんべい」の外観及び観念並びに「シチフクジンセンベイ」の称呼において、本件商標と類似するものである。
(カ)使用商標9、10及び15について
使用商標9、10及び15は、いずれも「彩の国」と「七福神せんべい」の文字群を1字分ほど空けて表したものであるから、本件商標と同一のものとはいえないものである。
しかしながら、上記使用商標は、「彩の国」と「七福神せんべい」の文字群からなるものであるから、観念の点について論ずるまでもなく、その外観・称呼において、本件商標と類似するものである。
(キ)使用商標11及び13について
使用商標11及び13は、いずれも「七福神」の文字を「彩の国」及び「せん(べい)」の文字より大きくして、縦三行に表したものであるから、本件商標と同一とはいえないものである。
しかしながら、上記使用商標は、「彩の国」、「七福神」及び「せん(べい)」の文字群からなるものであるから、「彩の国」及び「七福神」の文字からなるものとの観念、並びに「サイノクニシチフクジンセン」及び「サイノクニシチフクジンセンベイ」の称呼において、本件商標と類似するものである。
(ク)使用商標16、23及び38について
使用商標16、23及び38は、いずれも「彩の国」の文字を「七福神せんべい」の文字より大きくし、色彩を異にして表したものであるから、本件商標と同一とはいえないものである。
しかしながら、上記使用商標は、「彩の国」、「七福神」及び「せんべい」の文字群からなるものであるから、「彩の国」、「七福神」及び「せんべい」の文字からなるものとの観念、「サイノクニシチフクジンセンベイ」の称呼において、本件商標と類似するものである。
(ケ)使用商標20について
使用商標20は、「七福神」の文字を「彩の国」の文字より大きくし、これらの文字を縦二行に表したものであるから、本件商標と同一のものとはいえないものである。
しかしながら、使用商標20は、「彩の国」と「七福神」の文字群からなるものであるから、「彩の国」と「七福神」の文字からなるものとの観念、「サイノクニシチフクジン」の称呼において、本件商標と類似するものである。
(コ)使用商標24について
使用商標24は、「彩の国」の文字と、書体・色彩を異にする「七福神せんべい」の文字を、それらの文字群の間を1字ほど空けて、連結して表示したものであるから、本件商標と同一とはいえないものである。
しかしながら、使用商標24は、「彩の国」、「七福神」及び「せんべい」の文字群からなるものであるから、観念の点について論ずるまでもなく、その外観及び「サイノクニシチフクジンセンベイ」の称呼において、本件商標と類似するものである。
(サ)使用商標27について
使用商標27は、「彩の国」の文字を書体・色彩を異にして上段に表し、その下に半字ほどずらして、「七福神せんべい」の文字を配して、二段に表示されているものであるから、本件商標と同一のものとはいえないものである。
しかしながら、使用商標27は、「彩の国」、「七福神」及び「せんべい」の文字群からなるものであるから、「彩の国」、「七福神」及び「せんべい」の文字からなるものとの観念、「サイノクニシチフクジンセンベイ」の称呼において、本件商標と類似するものである。
(シ)使用商標28について
使用商標28は、「彩の国」の文字を上段に表し、その下に半字ほどずらして、「七福神せんべい」の文字を配し、二段に表示されているものであるから、本件商標と同一とはいえないものである。
しかしながら、使用商標28は、「彩の国」、「七福神」及び「せんべい」の文字群からなるものであるから、「彩の国」、「七福神」及び「せんべい」の文字からなるものとの観念、「サイノクニシチフクジンセンベイ」の称呼において、本件商標と類似するものである。
(ス)使用商標30について
使用商標30は、「七福神」の文字を縦書きし、その右側に二分の一ほどの大きさで「彩の国」の文字を、「国」の文字が「七」の文字に並ぶように表し、さらに「七福神」の文字の左側に「せんべい」の文字をやや小さめの文字で、「せ」の文字が「神」の文字に並ぶように表し、これらの文字を三行に表したものであるから、本件商標と同一とはいえないものである。
しかしながら、使用商標30は、「彩の国」、「七福神」及び「せんべい」の文字群からなるものであるから、「彩の国」、「七福神」及び「せんべい」の文字からなるものとの観念、「サイノクニシチフクジンセンベイ」の称呼において、本件商標と類似するものである。
(セ)使用商標31について
使用商標31は、「七福神」の文字を横書きし、その左側に半字ほど空けて、四分の一ほどの大きさで「彩の国」の文字を配して表したものであるから、本件商標と同一とはいえないものである。
しかしながら、使用商標31は、「彩の国」と「七福神」の文字群からなるものであり、「せんべい」について使用するものであるから、「彩の国」と「七福神」の文字からなるものとの観念、「サイノクニシチフクジン」の称呼において、本件商標と類似するものである。
(ソ)使用商標32について
使用商標32は、「七福神」の文字を横書きし、その右に「せんべい」の文字をやや小さめの文字で表し、「七福神」の文字の上段に二分の一ほどの大きさで「彩の国」の文字を表したものであるから、本件商標と同一とはいえないものである。
しかしながら、使用商標32は、「彩の国」、「七福神」及び「せんべい」の文字群からなるものであるから、「彩の国」、「七福神」及び「せんべい」の文字からなるものとの観念、「サイノクニシチフクジンセンベイ」の称呼において、本件商標と類似するものである。
(タ)使用商標34及び36について
使用商標34及び36は、「彩の国」、「七福神」及び「ふくふく箱」の文字を縦三行に表したものであり、「ふくふく箱」の文字は、商品が紙箱などの箱に収納されていると認識されるものである。よって、上記使用商標は、いずれも本件商標と同一のものとはいえないものである。
しかしながら、上記使用商標は、いずれも「彩の国」及び「七福神」の文字からなるものとの観念、「サイノクニシチフクジン」の称呼において、本件商標と類似するものである。
(チ)使用商標39について
使用商標39は、各文字を紫色、橙色及び緑色でそれぞれ彩色した「彩の国」の文字の右側に、1字以上空けて「七福神」の文字を黒色で表したものであるから、本件商標と同一とはいえないものである。
しかしながら、使用商標39は、「彩の国」及び「七福神」の文字からなるものとの観念、「サイノクニシチフクジン」の称呼において、本件商標と類似するものである。
また、使用商標39は、「七福神」の文字の下部に「あられ」の文字を小さく表してなり、一見して「七福神あられ」の文字からなるものと看取される構成となっているものである。
(ツ)使用商標40について
使用商標40は、包装用袋に、「七福神」の文字を大きく縦書きし、さらに、「彩の国」の文字を「七」の文字の十分の一ほどの大きさで、重なるように縦書きして表したものであるから、本件商標と同一のものとはいえないものである。
しかしながら、使用商標40は、「彩の国」及び「七福神」の文字からなるものとの観念、「サイノクニシチフクジン」の称呼において、本件商標と類似するものである。

(3)請求人が使用する商標(甲第4号証)
請求人は、商品「あられ、おかき、せんべい」等の製造・譲渡・販売を業務としており、商品「あられ」等について以下に記載の各商標(以下、それぞれ順次「引用商標1」、「引用商標2」・・・という。)を使用しているものである。
また、請求人は、「七福神」の文字からなる登録第4004283号商標(指定商品第30類「菓子及びパン」:甲第1号証の2の1)をはじめ、登録第2103179号、登録第2332662号、登録第4271574号、登録第4576030号、登録第5069835号、登録第5070904号、登録第5070905号、登録第5074179号、登録第5079498号、登録第5079499号、登録第5096841号及び登録第5165649号の各登録商標を所有している(甲第1号証の2ないし5及び第81号証)。
(ア)引用商標1
引用商標1は、甲第4号証の1の1に示すとおり、包装用の小袋に表示されたものであり、恵比寿、大黒などそれぞれの図形の上部に「七福神あられ」の文字を表し、それらの図形の下部にそれぞれ「えび味」、「shrimp」、「青のり味」、「seaweed」などの文字を配して表したものである。
引用商標1中の「七福神」の文字については、第30類「菓子及びパン」を指定商品とし、登録商標第4004283号として平成9年5月30日に設定登録され、平成18年12月26日に更新登録がされているものである(甲第1号証の2の1)。
また、「七福神あられ」の文字については、縦書きで、第30類「あられ」を指定商品とし、登録商標第5069835号として平成19年8月10日に設定登録されているものである(甲第1号証の5の1)。
(イ)引用商標2
引用商標2は、甲第4号証の2の1ないし7に示すとおり、包装用中型袋に表示されたものであり、「七福神」の内の、恵比寿様などのそれぞれ1体の図の下部に「七福神あられ」の文字を表し、それらの図形の上部に「えび味」などの文字を配してなるものである。引用商標2を付した「あられ」は、七福神の7体セットで譲渡、販売されているものである(甲第4号証の2の11ないし17及び第4号証の4の1ないし7参照)。
(ウ)引用商標3
引用商標3は、甲第4号証の3の1に示すとおり、やや大きめの中型の包装用袋に表示されたものであり、「アメとあられの」及び「七福神」の文字を二段に表し、その下部に「七福神が乗った宝船」の図を配した構成からなるものである。
(エ)引用商標4
引用商標4は、甲第4号証の4の1ないし4の7に示すとおり、引用商標2が使用されている包装用袋よりやや大きな包装用中型袋に表示されたものであり、引用商標2と同一の構成からなるものである。
(オ)引用商標5
引用商標5は、甲第4号証の5の1に示すとおり、やや大きめの中型の包装用袋に表示されたものであり、「七福神あられ」の文字を表し、その下部に「七福神が乗った宝船」の図を配した構成からなるものである。
(カ)引用商標6
引用商標6は、甲第4号証の6の1に示すとおり、大型の包装用巾着袋に表示されたものであり、「七福神が乗った宝船」の図の下部に「七福神あられ」の文字を配して表した構成からなるものである。
(キ)引用商標7
引用商標7は、甲第4号証の7の1に示すとおり、包装用紙に表示されたものであり、細い円輪郭の中に輪郭に接するようにして、上部右回りに「七福神」の文字を、下部左回りに「あられ」の文字を配した円形図形と、その円形図形の円輪郭の周りに七福神の7体の図形を360度に展開して表した構成からなるものである。
引用商標7は、第30類「あられ」を指定商品として平成11年7月8日に登録されている登録商標第4271574号と同一のものである(甲第1号証の3の1)。
なお、円輪郭の中に「七福神」及び「あられ」の文字を表した構成からなる商標は、登録商標第4576030号として登録されている(甲第1号証の4の1)。
(ク)引用商標8ないし11
引用商標8ないし11は、甲第4号証の8の1、同号証の9の1、同号証の10の1及び同号証の11の1に示すとおり、小型又は中型の包装用紙箱にそれぞれ表示されたものであり、いずれも縦書きの「七福神」及び横書きの「七福神」の文字からなるものである。
(ケ)引用商標12
引用商標12は、甲第4号証の12の1に示すとおり、大型の包装用紙箱に表示されたものであり、細い円輪郭の中に輪郭に接するように、上部右回りに「七福神」の文字を、下部左回りに「あられ」の文字を表した図形を帆印とした「七福神が乗った宝船」の図からなるものである。
なお、引用商標12の「七福神が乗った宝船」の図形中の船の帆に表されている、円輪郭の中に「七福神」及び「あられ」の文字を表した図形それ自体は、第30類「あられ」を指定商品とし、登録商標第2324524号として平成3年7月31日に登録されていたものであるが(甲第1号証の9の1)、現在においてはその登録が抹消されており、それとほぼ同一の商標が登録商標第4576030号として平成14年6月14日に登録されている(甲第1号証の4の1)。
(コ)引用商標13ないし15
引用商標13ないし15は、甲第4号証の13の1、同号証の14の1及び同号証の15の1に示すとおり、小型の正四角形又は中型の長方形の包装用金属缶に貼付されたラベルに表示されたものであり、いずれも「七福神あられ」の文字を縦書きし、その右に「かろやかな七つの風味」の文字を併記し、「七福神あられ」の文字の下部に、四角の枠の中に「せんべい造り 百年 幸煎餅」の文字を三行にして印影状の図を表し、さらにそれらの右側に「招福七福神」の文字を帆印とする「七福神が乗った宝船」の図形を配してなるものである。
なお、「七福神あられ」の文字からなる商標は、登録商標第5069835号として登録されている(甲第1号証の5の1)。
(サ)引用商標16
引用商標16は、甲第4号証の16の1に示すとおり、小型の包装用手提げ袋に表示されているものであり、正面に円輪郭の中に「福」の文字を表した図形を帆印とした「七福神が乗った宝船」の図があり、横面の下部には、「かろやかな七つの風味」及び「七福神あられ」の文字が二段横書で表されている(甲第4号証の16の2)。
(シ)引用商標17及び18
引用商標17及び18は、甲第4号証の17の1及び同号証の18の1に示すとおり、中型又は大型の包装用手提げ袋に表示されたものであり、いずれも「七福神あられ」の文字及びその下部に円輪郭の中に「福」の文字を表した図形を帆印とした「七福神が乗った宝船」の図形を表したものである。
(セ)引用商標19
引用商標19は、甲第4号証の19の1に示すとおり、注文商品送付用の中型の包装用ダンボール箱に表示されたものであり、「七福神あられ」の文字からなるものである。
(ソ)引用商標20
引用商標20は、甲第4号証の20の1に示すとおり、注文商品送付用の中型の包装用ダンボール箱に表示されたものであり、該段ボール箱の横面に「七福神」の文字が表わされ、正面には「幸煎餅」の文字と、その右に四角の枠の中に「せんべい造り 百年 幸煎餅」の文字を三行に表した印影状の図が表わされている。
(タ)引用商標21ないし27
引用商標21ないし27は、いずれもインターネット上の映像面において、商品「あられ」について、その広告・宣伝を内容とする情報に電磁的方法により使用されているものである。
引用商標21は、甲第4号証の21の1に示すとおり、細い円輪郭の中に輪郭に接するように上部右回りに「七福神」の文字を、下部左回りに「あられ」の文字を表した図形を帆印とした「七福神が乗った宝船」の図からなるものである。
引用商標22及び23は、甲第4号証の22の1及び同号証の23の1に示すとおり、「七福神」の図形又は「七福神あられ」の文字が表示されているものである。
引用商標24は、甲第4号証の24の1に示すとおり、「七福神あられ」、「紅白七福神あられ」、「招福七福神あられ」、「開運七福神あられ」、「福袋七福神あられ」、「ミックス七福神あられ」、「アメとあられの七福神」、「開運アメとあられの七福神」又は「寿七福神あられ」の文字、「七福神」の図形等が表示されているものである。
引用商標25ないし27は、甲第4号証の25の1、同号証の26の1及び同号証の27の1に示すとおり、いずれも「七福神」の図形、円輪郭の中に「福」の文字を表した図形を帆印とした「七福神が乗った宝船」の図形、「七福神あられ」、「紅白七福神あられ」、「招福七福神あられ」、「開運七福神あられ」、「福袋七福神あられ」等の文字が表示されているものである。
(チ)引用商標28
引用商標28は、甲第4号証の28の1に示すとおり、商品「あられ」の包装用中型袋に表示されたものであり、「開運七福神あられ」の文字を表し、その下部に円輪郭の中に「福」の文字を表した図形を帆印とした「七福神が乗った宝船」の図を配してなるものである。
(ツ)引用商標び29
引用商標29は、甲第4号証の29の1に示すとおり、商品「あられ」の大型の包装用紙箱に表示されたものであり、「開運七福神あられ」の文字を表し、その下部に帆に「開運七福神あられ」と表した「七福神が乗った宝船」の図を配してなるものである。
(テ)引用商標30
引用商標30は、甲第4号証の30の1に示すとおり、商品「あられ」の包装用中型袋に表示されたものであり、「鎌倉七福神」の文字を縦書きし、その左側に鎌倉の大仏と鳥居の図形、さらにその前に「七福神」の図形を配し、その左下に四角の枠の中に「せんべい造り 百年 幸煎餅」の文字を三行に表した印影状の図を配してなるものである。
(ト)引用商標31
引用商標31は、甲第4号証の31の1に示すとおり、商品「あられ」の包装用中型袋に表示されたものであり、「日本橋七福神」の文字を縦書きし、その左側に橋の図形、さらにその前に「七福神」の図形を配し、その左下に四角の枠の中に「せんべい造り 百年 幸煎餅」の文字を三行に表した印影状の図を配してなるものである。
<審決注>
請求人は、請求人の使用に係る商標について「引用使用商標」、「引用使用標章」又は「参考引用使用商標」の語を用いているが、これらを区別して用いるべき理由がないので、「引用商標」の用語で統一した。以下、上記(ア)ないし(ト)に掲げる引用商標及び請求人の所有する上記登録商標をまとめて「引用商標」ということがある。

(4)請求人「株式会社幸煎餅」の営業活動について
(ア)請求人は、「おかき、あられ、せんべい」等の製造・譲渡・販売業者として明治29年に東京日本橋において創業以来、明治42年に群馬県前橋市へ営業拠点を移した後、「幸煎餅本舗」の店名で個人営業を行い、その後、株式会社幸煎餅として、100有余年の間、活発に営業活動を継続してきた(甲第51号証の1の4ないし10)。
(イ)平成20年4月現在、請求人は、群馬県前橋市千代田町4-19-3所在の本店をはじめ、群馬県、東京都及び静岡県の直営店並びに子会社店の合計4店を擁している(甲第51号証の2の1ないし3)。
請求人は、取扱店67店(三越銀座店、高島屋高崎店、ダイエー大宮店等)を通し、引用商標9である「七福神あられ」を付した「あられ」を主体とする米菓を幅広く譲渡・販売している(甲第51号証の2の4)。

(5)請求人による広告・宣伝について
請求人は、以下の各種媒体を通じ、引用商標を使用して商品の広告・宣伝等を行った。
(ア)ホームページ
請求人は、インターネット上にホームページを平成14年1月ごろ開設した後、何度かの改訂をしている。請求人のホームページでは、「送料無料 幸煎餅 の お試しセット」の表示とともに「商品のご紹介」の欄に、「七福神あられ」等の標章が表されている(甲第61号証の1の1)。
上記インターネット上の映像面に標章を表示して広告・宣伝する行為は、商標法第2条第3項第8号にいう「商品に関する広告を内容とする情報に標章を付して電磁的方法により提供する行為」に当たるものである。
請求人は、楽天市場等のインターネット・モールにリンクを張り、引用商標を付した「あられ」を主体とする米菓についての広告・宣伝を行い、かつ、全国各地への通信販売(「全国通販」)の申し出も行っている(甲第61号証の1の2)。
(イ)新聞
・「上毛新聞」:1988年5月31日ないし2008年7月3日、計21回(甲第62号証の1の1ないし21)。
・「桐生タイムス夕刊」:1988年11月19日ないし1989年8月7日、計5回(甲第62号証の2の1ないし5)
・「東京中日スポーツ」:1996年2月27日、1回(甲第62号証の2の6)
・「菓子食品新報」、平成14年6月17日ないし平成15年1月13日、計8回(甲第62号証の3の1ないし8)
・「スポーツ報知」:2006年12月11日、1回(甲第62号証の4の1)
・「スポニチ」:2006年12月11日、1回(甲第62号証の5の1)
・「静岡リビング」:平成9年11月29日ないし平成10年11月28日、計3回(甲第62号証の6の1ないし3)
・「静岡新聞」:平成19年11月24日、1回(甲第62号証の7の1)
・「メトロガイド」:2009年1月号(甲第62号証の8の1)
(ウ)雑誌、書籍
・「文藝春秋」:平成7年7月1日ないし平成20年12月1日、計28回(甲第63号証の1の1ないし28)
・「全国招福開運寺社参り」:1995年1月10日、1回(甲第63号証の2の1)
・「アサヒグラフ」:1996年3月22日、1回(甲第63号証の2の2)
・「二人旅の宿」:1999年5月2日、1回(甲第63号証の2の3)
・「オール讀物」:平成19年7月1日ないし平成20年8月1日、計7回(甲第63号証の2の4ないし8、11及び12)
・「週刊文春」:平成19年1月11日ないし平成20年1月10日、計2回(甲第63号証の2の9及び10)
・「月刊ぷらざ高崎版」:2002年5月号ないし2003年4月号、計11回(甲第63号証の3の1ないし9、12及び13)
・「月刊ぷらざ<前橋版>」:2003年2月号及び同年3月号、計2回(甲第63号証の3の10及び11)
・「月刊ぷらざ」:2004年7月1日、1回(甲第63号証の3の14)
・「月刊パリッシュ」:2003年6月号、1回(甲第63号証の4の1)
・「月刊パリッシュ高崎版」:2003年12月号、1回(甲第63号証の4の2)
・「号外パリッシュ」:2004年7月12日、1回(甲第63号証の4の3)
・「NHK ウィークリー ステラ」:平成19年6月15日及び平成20年6月13日、計2回(甲第63号証の6の1及び同号証の8の1)
・「クロワッサン」:平成19年8月25日、1回(甲第63号証の7の1)
(エ)請求人作成のちらし(甲第64号証)
・平成1年7月15日?8月20日(プレゼントセール期間)
・平成3年11月15日?12月31日(プレゼントセール期間)
・平成12年5月1日?31日(プレゼントセール期間)
・平成12年7月1日?8月10日(プレゼントセール期間、桐生店) 8万枚
・平成12年7月1日?8月10日(プレゼントセール期間、高崎店) 8万枚
・平成13年3月23日?4月15日(プレゼントセール期間)10万枚
・「福はいらんかネ20003年冬」平成15年11月?12月14日
・「福はいらんかネ20004年冬」平成16年11月11日?12月20日
(オ)高崎駅及び前橋駅における電飾サインボード(甲第65号証)
(カ)請求人作成の商品パンフレット(甲第66号証)
(キ)新橋演舞場のプログラム(甲第67号証)
平成7年12月ないし平成20年10月公演のプログラム、計13回
(ク)請求人の商品の包装用缶、包装用段ボール、包装用手提袋(甲第68、第69及び第70号証)

(6)請求人の「七福神」あられ関連商品の売上額
商標「七福神あられ」に関する商品「あられ」の売上額は、1997年から2006年までの10年間では、およそ26億4千6百万円を超えるものである(甲第70号証の6の1)。上記売上額には、商標「七福神」に関係しないものを含んでいない。
「丸福七福神」、「紅白七福神」、「招福七福神」及び「ミックス七福神」についての売上額は、1997年から2006年までの10年間ではおよそ39億円を超えるものである。

(7)請求人商品の紹介情報
他者の作成に係る以下の資料の中で、引用商標を用いて請求人の商品が紹介されている。
(ア)商品カタログ(甲第71号証)
・「Kintetsu カタログ ’85お歳暮」
・「お歳暮ゆうパック」カタログ:’93年、’95年、’97年ないし2001年、2003年及び2004年版
・「ふるさと小包」カタログ:平成7年版度全国版
・「群馬のふるさと小包」カタログ:平成12年ないし18年版
・「ぐんまの逸品」カタログ:2004年
(イ)新聞(甲第72号証)
・「上毛新聞」:1994.5.10付け及び2006.12.19付け
・「東京スポーツ新聞」:平成7年1月17日付け
・「日本経済新聞」:2003.3.31付け
・「東京リビング」:2003年5月8日付け
・「メトロガイド」:2008年11月号
(ウ)雑誌、書籍等(甲第73号証)
・「ポケットピュア」:1996夏号
・「ゆう遊倶楽部」:2001.No.27
・「名人の和菓子」:昭和63年9月25日発行
・「日本の銘菓」:平成2年11月1日発行
・「東京日帰りコース夏」:平成3年6月25日発行
・「SEDA(セダ)」:1993年6月7日発行
・「和菓子紀行」:平成6年7月10日発行
・「銀座で買う贈り物100選」:1995年12月6日発行
・「全国和菓子めぐり」:平成8年4月30日発行
・「群馬じゃらん クチコミじゃらん03-04年版」:平成15年9月1日発行
・「ノービア2005」:平成16年8月12日発行
・「るるぶ情報版 中央区銀座日本橋築地」:2004年11月1日発行
・「るるぶ情報版 関東6東京05」:2005年1月1日発行
・「日経おとなのOFF」:2006年12月1日発行
・「OZmagazine」:2006年12月18日発行
・「別冊 文藝春秋」第212号:平成7年7月1日発行
・「散歩の達人」:平成9年6月1日発行
・「週刊文春」:平成10年12月31日・11年1月7日新年特大号
・「でりじぇい!」:2003年1月号
・「NHK ウイークリー ステラ」平成19年6月15日及び平成20年6月13日号
・「文藝春秋」:平成19年7月号、同年12月号、同年12月臨時増刊号、平成20年6月号、同年7月号及び同年12月号
・「クロワッサン」:2007年8月25日号及び2008年2月25日号
・「saita(咲いた)」:2007年10月号
・「CREA(クレア)」:2007年11月号
・「サライ増刊」:2008年7月20日発行
(エ)ちらし(甲第74号証)
・「スズラン」:’97 WINTER GIFT及び’98 SUMMER GIFT
・「高島屋 高崎」:6月24日(水)→7月27日(月)1998
・「イトーヨーカドー 藤岡・足利・前橋店」:売出し期間8/11→15(平成12年)
・「media for young and active women b[bi:] 静岡リビング新聞」:2002年3月16日発行
・「イトーヨーカドー 足利・伊勢崎・藤岡・前橋店」:2006 5/21まで
・「JUSCO」:関東うまいもの2007年3月17→18
・「アピタ前橋店」:GRANDOPEN3/10(土)あさ9時より
・「前橋サティ」:MYCAL SATY
・「Takashimaya TAKASAKI」:高崎タカシマヤのおすすめギフト 群馬特選食料品特集
・「今月の100円グルメ」
・「第73回 高崎 えびす講」:2001年11月24日25日
・「Weekly Matsuzakaya」:2005年4月6日?19日
(オ)吊り広告 (甲第75号証)
雑誌・NHK「ステラ」車内吊り広告(広告期間・平成19年6月6日?8日)
(カ)インターネット上の映像面(甲第76号証)
(キ)第四回寛仁親王牌協賛商品(甲第77号証)
(ク)花火大会のプログラム(甲第78号証)
前橋花火大会(1999年8月15日及び2000年8月15日)

(8)商品の混同(商品の出所の混同)について
(ア)請求人が使用する「七福神あられ」などの引用商標は、上記(4)ないし(7)に説明した如く、請求人の業務に係る商品を表示するものとして、取引者及び需要者に広く認識されているものである(甲第4号証の1の1ないし第78号証の2の2)。
(イ)そのため、被請求人が、本件商標と類似する使用商標1ないし15、17ないし24又は26ないし41を、「せんべい」などについて使用する場合には、これに接する取引者及び一般需要者に、その商品が恰も請求人の業務に係る商品であるか、又は請求人と何らかの関係のある者の業務に係る商品であるかの如く、商品の出所について混同を生じさせ、もしくは、商品の出所について混同を生じさせるおそれがあるものである。
(ウ)被請求人による使用商標1ないし41などの使用により、使用商標22、33及び36に関して示すように(「領収書」:甲第2号証の22の2、同号証の31の3及び同号証の34の7)、取引者においても「彩の国」、「七福神」及び「せんべい」などからなる標章を、「七福神せんべい」、「彩の国」・「七福神せんべい」、「おせんべい七福神」又は「七福神ふくふく箱」と誤認して表示し、混同を生じているのである。
なお、商標法第51条第1項については、同法第4条第1項第10号、同項第19号などと異なり、また同項第15号と同様に「需要者の間に広く認識されている」ことが要件とはなっていない(商標法第4条第1項第19号に係る平成18年(行ケ)第10178号、平成18年10月26日判決参照)。

(9)被請求人の故意
(ア)被請求人は、請求人が商品「あられ」などについて使用する「七福神」を要部とする引用商標を知った上で、「彩の国七福神せんべい」の一連一体の本件商標を、「彩の国」、「七福神」、「せんべい」とに分断し、別々の態様で、離して縦三行に表すなどして、「七福神」を際立たせ、取引者及び一般需要者が請求人の業務にかかる商品と混同を生ずることを認識しながら、自己の業務に係る商品「せんべい」などについて、「七福神」の文字を顕著に表した使用商標1ないし24及び26ないし41を使用しているものである。
すなわち、被請求人は、故意に、請求人の商品と混同を生ずる商標の使用をしているものである。
(イ)被請求人は、平成10年6月22日付けの「警告書」(甲第100号証の1の1)に対応して交わされた、平成11年6月21日付けの「覚書」(甲第100号証の1の2)、及び平成11年9月27日付けの「回答書」(甲第100号証の1の3)を請求人と取り交わしている。
その「覚書」において被請求人は、「『七福神』商標及びそのイラスト商標の使用を一切中止し」と、さらに、その「回答書」において被請求人は、「『春夏秋冬七福神』を含む全ての『七福神』の商標および『七福神』イラスト商標の使用を断念することに致しました。」と表明している(甲第100号証の1の2及び3)。
さらに、平成20年11月6日付けの「通知書」(甲第101号証の1の1)が被請求人によって受け取られた後においても、使用商標41などを使用している。
すなわち、被請求人は、信義則に反して、故意に、請求人の商品と混同を生ずる商標の使用をしているものである。
(ウ)被請求人は、埼玉県さいたま市中央区本町西一丁目12番9号に本社を置き、「せんべい」などの米菓の製造・譲渡・販売を行っており、請求人と同業の者である(登記簿謄本現在事項全部証明書:甲第51号証の1の3及び第100号証の2の1)。
被請求人の商品は、少なくとも、請求人が埼玉県において「あられ、せんべい」などの譲渡・販売をしている同じ商圏で、譲渡・販売されているものである。
また、埼玉県以外の地域でも、被請求人商品と請求人商品は、商圏を同じくして、譲渡・販売されているものである(請求人取扱店:甲第51号証の2の4、請求人直営店:甲第61号証の1の1参照)。
さらに、インターネット上においても、「七福神」標章にかかわる商品の広告が混在しているものである(甲第2号証の7の1ないし15の1、第4号証の21の1ないし27の1参照)。
(エ)被請求人は、請求人が「七福神」及び「七福神」の文字を要部とする引用商標を、「あられ、せんべい」などについて長年に渡り継続的に使用した結果、引用商標は、遅くとも平成13年7月頃には、とりわけ、関東一円において、請求人の業務にかかる商品を表示するものとして、取引者、一般需要者に広く認識されている事実を、当然知っているものである(甲第4ないし第78号証及び第100号証の1の1ないし3参照)。
すなわち、被請求人は、請求人の存在、請求人が「あられ、せんべい」などの米菓の製造・譲渡・販売を行っていること、並びに、請求人が「あられ」などについて商標「七福神」を使用していることを、当然知ったうえで、「彩の国七福神せんべい」の一連の商標が登録されたのを奇貨として、「彩の国七福神せんべい」の一連の商標の使用に止まることなく、それを変更し、請求人の登録商標「七福神」又は「七福神せんべい」に近づけた商標を使用し、請求人が長い時間をかけ、広範囲な地域で営業することで培ってきた信用に只乗りしているものである。
被請求人は、故意に、請求人の業務にかかる商品と混同を生ずる商標を、本件商標の指定商品について使用してきたものである。

(10) 結論
以上説明したところにより、被請求人が、故意に、指定商品について、本件商標に類似する商標を使用し、請求人の業務にかかる商品と混同を生ずるものをしたものである。
よって、本件商標は、商標法第51条第1項の規定に該当し、同規定により登録を取り消されるべきものである。

2 弁駁
(1)被請求人による登録商標に類似する商標の使用の有無について
(ア)使用商標2及び14について
「七福神」の文字からなる商標が登録第4004283号及び第5074179号として登録されている。また、「七福神」の文字部分が自他商品の識別機能を有することは、被請求人が引用する各審決及び決定において、「七福神」の文字が自他商品の識別機能を有することを前提に判断を示していることからも明らかである。
被請求人は、自他商品の識別機能が比較的弱い(薄い)ものと無いものとの違いを誤解し、使用商標2及び14の「七福神」の文字部分を「商品識別機能を有するものではない」とするのは、詭弁といわざるをえない。
すくなくとも、使用商標2の「七福神」の文字は、表面に七福神の図形を表したその商品の包装用袋の裏面に表されているものであるから、一般需要者が当該商品を特定するのに「七福神」の文字に着目し、「七福神」の文字からなるものと記憶し、その記憶に基づいて商品の識別に使用しているものといわざるをえない。
「七福神」の文字が「ゼロックス」や「ソニー」商標と異なり、独創性のあるものではなく、自他商品の識別機能が強くないとしても、独創性とは別に、「一般的になじみのある語」であるために、一度記憶すればなかなか忘れない語であり、一般需要者のみならず商品「おかき」などを扱う取引者にあっても、「七福神」の文字により商品を識別している。
別件ではあるが、地名を表す2文字を含む「○○七福神」からなる商標との関係で、百貨店の仕入れ担当者が、他の会社への商品の注文を、間違って、請求人会社へ電話で発注してきたことがあった。商品の需要者が「七福神」の文字によって商品を識別しているのであるから、「七福神」の文字が商品の識別のための「商標」にあたらないということはできない。
また、「七福神」の文字が独創性のあるものではないとしても、「格別に独創性の高いものではない」という主張には、承服することができない。独創性がない語でも登録されているものがある。
(イ)使用商標6について
使用商標6を使用した商品の販売が仮に少ないとしても、混同を生ずるような商標を使用したことには変わりがない。また、商標が表された包装用袋の印刷が、100袋以下ということは考えられず、印刷された何千部かの包装用袋を使用しないで廃棄するとも思われない。
被請求人は、「彩の国七福神せんべい」は、「七福神せんべい」と明確に区別することができると主張するが、「彩の国」の文字が地理的表示であることは、被請求人が「『彩の国?』には、埼玉県の?」(審判事件答弁書6頁上より16行、他)と説明していることからも、明らかである。
そうすると、「彩の国七福神せんべい」の「彩の国」は、地理的名称であるから、「彩の国七福神せんべい」商標の要部は、「七福神」又は「七福神せんべい」である。
しかも、使用商標6は、「七福神せんべい」を要部とするものであるから、それらの外観の相違にかかわらず、「七福神せんべい」の文字からなるものとの観念及び「シチフクジンセンベイ」の称呼において、本件商標と類似するものである。
「七福神」を印象付けようとする意図なくして、「七福神」の頭部の図と「七福神」の文字が強調され「彩の国」、「七福神」及び「せんべい」の文字からなる商標を表した包装用小袋が入れられた、包装用中型袋の表に「彩の国」、「七福神」、「せんべい」と三行にし「七福神」の文字を強調して商標を表した包装用中型袋の裏面に、わざわざ「七福神せんべい 梅ざら」の表示を行うことは考えられない。
使用商標6と引用商標とは、外観の相違にもかかわらず、「七福神」、「七福神せんべい」の文字からなるものとの観念及び「シチフクジン」、「シチフクジンセンベイ」の称呼において、類似するものであり、商品の混同を生ずるものである。
被請求人が「彩の国七福神」と「秩父七福神」を同列に扱っていることは、誤りである。すなわち、「秩父七福神」は秩父地方に存する七福神として具体的に観念できる、総持寺など7つの仏閣が特定されており(書籍「埼玉七福神めぐり」:甲第3号証の4の1)、それらの神仏にお参りすることが現実に行われていることは、周知のことである。
これに対して、「彩の国七福神」といっても具体的にどの寺社の神仏が「七福神」なのか分からず、かりに存在していたとしても、書籍で紹介されるほど知られているものではない。
「七福神」の文字を含む110件もの商標が登録され、登録異議の申立てや無効審判の請求がされなかったとしても、それだけで、関係する登録商標の中で互いに類似する商標であるものが無いということにはならない(昭和55年(行ケ)第170号・昭和57年12月23日判決参照)
すなわち、「彩の国七福神」の文字は、具体的にまとまった7つの神仏を観念させるものではない。
使用商標6は、「七福神」又は「七福神せんべい」の文字が要部であり、それは、自他商品の識別標識として、本件商標「彩の国七福神せんべい」との関係で、商標法第51条第1項の規定にいう「類似する商標」に該当するものである。
(2)請求人の業務に係る商品との混同について
(ア)被請求人の使用商標と引用商標とは類似しないとの主張について
(a)まず、例えば、関係する商標が商標法第4条第1項第11号及び同法第37条第1号の「類似する商標」に該当しないものであっても、互いに「商品の混同を生ずる」ことになる商標にあたることがあることを確認しておきたい。
同様に、使用商標と引用商標などが類似する商標でないとしても、商標法第51条第1項の適用上、それらの商標との間において、商品の混同が生ずることがあるのはいうまでもないことである。
また、商品の混同との関係で、引用商標が「需要者の間で広く認識されている」ことは、要件とされていない。
さらに、商標権者の使用商標と他人の引用商標が類似する商標であるか否かを、商標法第51条第1項は要求していない。それら関係する商標の間において、商品の混同・商品の出所の混同を生ずるもの、又は生ずるおそれのある商標を使用することで足りるものである。すなわち、「類似する商標」と「商品の混同」・「商品の出所の混同」とは同じものではない。
(b)さらに、商標法第51条第1項では、登録商標と商標権者の使用する商標が類似する商標であることを求めているが、商標権者の使用する商標と他人の使用する商標とが類似する商標であることを求めてはいない。
「彩の国七福神せんべい」と「七福神」、「七福神せんべい」が別々の所有者に登録されている状況において、「彩の国」、「七福神」及び「せんべい」の文字の大きさの相違、スペースの有無は、各商標についての印象、認識、記憶、連想などに重大な影響を与えるものであり、それらの相違点は、被請求人の使用商標の認識として強く高く評価されるものである。被請求人の使用商標は、一連一体のものということができないものであり、本件商標と同一のものということができない。
すなわち、商標法第25条によっても、本件商標の商標権者は、使用商標を商標権者として使用する権利を有しないものである。自己の登録商標と同一でない商標をその指定商品に使用し、指定商品と同一の商品に使用する、「類似する商標」である他人の登録商標と誤認・混同を生じさせた場合には、当該商標の使用は、他人の商標権の侵害となるものである(平成13年(ネ)第1569号・平成14年6月20日、平成15年(行ケ)第76号・平成15年8月27日判決参照)。
(c)商標法第51条第1項の要件として「類似する商標」が規定されているが、それは登録商標と商標権者の使用する商標との間のことであり、商標権者の使用する商標と他人の使用する商標との関係で規定されてはいない。
商標権者の使用する商標と他人の使用する商標との関係において、商標法第51条第1項には「商品と混同」が規定されているが、両者の関係では、「類似する商標」が規定されていない。
したがって、商標権者の使用する商標と他人の使用する商標が「類似する商標」に該当しないものでも、それらの商標の関係において商品の混同を生ずることが有り、その場合に、商標法第51条第1項が適用されるのは、理の当然である。
(d)需要者の間に広く認識されている商標でなくとも、混同を生ずることがあり、混同を生ずるおそれがあることも明らかである。
同様に、商標法第51条第1項の適用のために、引用商標が「需要者の間に広く認識されている商標」である必要はない。被請求人の使用商標と請求人の引用商標との間に、商品の混同・商品の出所の混同、商品の出所の混同のおそれが生じているかどうかである。被請求人の使用商標と請求人の引用商標に係る商品は、同一販売場所において提供されている(甲第90号証の1の1)。
すなわち、被請求人が引用する審決などは、「七福神」、「彩の国七福神せんべい」、「七福神せんべい」など、輻輳し互いに接近して設定され、狭く混雑した登録商標の世界における商標と、広々とした世界にゆったりと間隔をとって設定され、広々とした登録商標の世界における商標とは、それぞれ事案を異にするものである。
被請求人が使用する「彩の国/七福神/せんべい」などの商標は、本件商標を変更して使用するもので、一連一体のものとして使用しなければならないという、商標法第25条及び第27条第1項の要請に反する、不正な商標の使用である。
(e)本件商標は、混雑した状況において登録されたものであり、とりわけ、「七福神」商標との関係で、登録商標の変更の余地はなく、願書に記載された構成のとおりに使用しなければならないものである(商標法第27条第1項)。
被請求人の掲げる審決・判決例は、被請求人による使用商標のような本件商標の変更使用を認める根拠にはならないものである。
(f)米菓業界において注文広告は行われていたが、マスメディアを駆使した広告は、請求人を嚆矢とするものであり、また、インターネット上における宣伝広告が普通のことになるまで、「煎餅」についての宣伝広告は、その業界においてそれ程行われていず、インターネット上における宣伝広告も、請求人が最も早いものである。
そのような状況において、請求人は、ある年の「煎餅」についての業界全体の宣伝広告の内、その半分以上を占めるまで大量に広告を行ってきている(甲第61ないし第70号証参照)。
請求人は、TBSラジオの30秒スポット広告を1989年12月から1990年11月までの1年間行い(甲第90号証の4の1ないし3)、それらの費用が2千8百万円を越えるものであり、テレビ広告であれば7億円にも相当する宣伝効果をもたらすとのラジオ局の担当者の言葉であった。
他のラジオ放送局、「FM群馬」、静岡「SBSラジオ」、大阪「朝日放送」でも宣伝を行っている(甲第90号証の4の1の2及び4の4)。
全国的な広告媒体でもある文藝春秋の発行部数は、2008年4月?6月が月619,000部、2008年7月?9月が月656,000部、2008年10月?12月が月619,000部である。これらと同等の部数で、平成18年10月から平成20年12月まで、2年以上連続して広告してきたのである。
全国的な広告媒体を介した広告は、上記文藝春秋の他沢山行っている(甲第63号証の2の1など参照)。
(イ)引用商標は周知でないとの主張について
(a)「七福神あられ」、「七福神」に係る引用商標は、需要者の間に広く認識されている商標である。
しかしながら、商標法第51条第1項の規定には「需要者の間に広く認識されている商標」が要件とされていないので、被請求人の答弁に対して詳しくは反論しないが、請求人は、「七福神あられ」の商標について、「TBS」を始めとして各地の放送局で、ラジオ放送のスポット広告をしてきたし(甲第90号証の4の1)、「七福神あられ」、「七福神」商標を表した商品「あられ」などは、本店の所在する群馬県に限らず、被請求人の所在する埼玉県はもとより、ダイレクトメール(2008年夏52,175件、同冬55,234件、甲第90号証の2の3)や、インターネットを介して日本全国に販売している(甲第90号証の2の1、ないし、の2の3)。
(b)東京都・埼玉県・静岡県についての販売高は、2007年度が106,000,000円、2008年度が121,000,000円を超えるものとなっている(甲第90号証の2の4)。
(c)「需要者の間に広く認識されている商標」が要件とされていないのであるから、群馬県のみにおいて周知の場合に、群馬県においては混同が生ずるのであり、群馬県の需要者が混同を起こしても構わないということにはならない。
仮に、関東地方全域に周知でないとしても、また、群馬県を含む周りの数県で周知でないとしも、商標法第51条第1項の規定は、被請求人の使用商標について適用されるべきものである。
平成5年(1993年)に株式会社ダイエー大宮店に納品したのを手始めに、請求人の「七福神あられ」商標などを表した商品は、25店舗にもなる数多の店舗で販売されてきたのである(甲第90号証の3の1)。
(d)請求人の年商3億4千万円(1996年)を超える売り上げ(甲第70号証の6の1)の2億円台への減少は、被請求人の「七福神」の文字に係る変更商標の使用が大いに影響しているものである。
すなわち、被請求人による「彩の国七福神せんべい」(及び件外「彩の国七福神」)商標にかかる各「使用商標」の使用は、請求人による膨大な広告によって蓄積された、「七福神」商標の名声に只乗りしており、請求人の「七福神」商標などに関わる営業活動や広告によって蓄積された商標の識別機能・広告機能に対するフリーライドとなり、該商標の識別機能・広告機能が希釈され、「七福神」商標のダイリューションが生じているということである。
請求人の売上が年商3億4千万円(1996年)を超える商品に係る「七福神」商標が保護されなくてよいということにはならない(甲第70号証の6の1)。
売上が年商3億4千万円を超える商品の需要者がおり、商品「おかき」などについての、請求人が使用する「七福神」商標と被請求人が使用する「七福神」の文字に係る商標の使用を、購買の都度、注意深く確認し、識別することを、商品の需要者に負担させるべきでない。
(e)商標法第1条が「?あわせて需要者の利益を保護することを目的とする」と規定しているところであり、最高裁判決も、商標法第51条の規定が、「?一般公衆の利益が害されるような事態を防止し、?需要者を保護する公益的性格を有するものである」と、需要者の保護に充分配慮すべきことを確認している。(昭和58年(行ツ)第31号・昭和61年4月22日判決参照)
さらに、「しかし、同規定は、一般公衆である需要者の保護を目的とするものであり、?同種商品との混同が需要者一般に生ずることを防止して一般公衆を保護しようとするものであって、これによって被上告人の私的な利益も保護されるとしても、それは、同規定の本来の趣旨とするところではなく、むしろ付随的な効果にすぎない。同規定による商標登録の取消は、『何人も』請求することができるとされていることもこのことを示している。」と同上判決の「裁判官伊藤正巳の反対意見」にある。
少数の商標権者の個人的な利益よりは、大勢の需要者の利益が優先されるべきである。商標法における、商標権者の保護は、公的な「取引秩序の維持」のための、一つの切り口にすぎない。
(f)被請求人が、需要者の注目をひくように「七福神」の文字を際立たせ、登録商標と同一といえない商標、すなわち、登録商標を変更した「類似する商標」を使用して、請求人の業務に係る「商品と混同を生ずるもの」をしていることは、明らかである。
(ウ)請求人の業務に係る商品との混同のおそれは生じないとの主張について
(a)「七福神」なる語が識別機能を有さないとの前提により、使用商標の使用によって請求人の業務に係る商品との混同の恐れは生じないとの被請求人の主張は、理由がない。
すなわち、請求人の業務に係る商品と被請求人の業務に係る商品は、同一店舗の同一販売場所でも展示されており(甲第90号証の1の1)、商品の混同のおそれがないとはいえない。他の場所での、「これらの使用商標から引用商標を想起するものとは考えられない。したがって、使用商標の使用によって請求人の業務にかかる商品との混同の恐れは生じない。」(審判事件答弁書33頁上より3行目から5行目)という問題ではない。
商標の保護は、時と所を異にして使用される商標との関係で、商品の混同が生じないようにするために行われるべきものであり、商標はそのような関係において、自他商品の識別機能が最大に発揮されるものといわなければならない。
時と所を異にして、商標により商品を同定するためには、関係する商標についての「印象・記憶・連想等」が重要であり(昭和39年(行ツ)第110号・昭和43年2月27日判決、昭和57年(行ケ)第50号・昭和58年10月19日判決)、とりわけ、商標を識別するためには、多くの場合、一方の商標は「記憶」に頼らざるをえないものである。記憶に頼る商標の認識は、あいまいで不正確とならざるをえない。その不正確さは、「彩の国七福神せんべい」商標を記憶し、その記憶を再生するときにおいて、当該商標の3つの構成部分の中で、最も顕著でなじみのある「七福神」の文字によって商品を識別することになる。「彩の国七福神せんべい」商標の中で「七福神」の文字部分に相当するものを、審決・判決において、商標の「要部」と言い習わしてきたものである。商標の「要部」といわれる商標の構成部分は、記憶に残りやすく再生しやすいものである。
記憶から再生された「七福神」又は「七福神の文字からなるもの」との観念は、目の前の商品の商標である「彩の国七福神せんべい」商標に引かれて、一般需要者に、より似たものと認識させることが多くなるものである。
本件商標「彩の国七福神せんべい」についてみると、「彩の国」の文字は、埼玉県を表す地理的名称であり、「せんべい」の文字は、本件商標の指定商品を表すものであるから、商品の識別標識として、本件商標の要部は、「七福神」の文字部分にあるといわざるをえない。
(b)被請求人は、「七福神 ふくふく箱」は、そもそも引用商標とは非類似の表示であるから、取引者が、請求人の業務にかかる商品と混同を生じていることの理由とはなりえない旨主張している。
しかしながら、仮に、被請求人が、「七福神 ふくふく箱」の表示を、直接自他商品の識別標識として使用しようとして表したものでないとしても、一般需要者が注目するように「七福神」を強調した構成からなる商標は、その商品を特定のものとして同定するために、一般需要者が「七福神」の文字に着目し、「七福神」の印象、認識、記憶、連想などによって商品の識別をしているものである。
このことは、取引者に関係する、商品「おかき」などについて「七福神」の文字を顕著に表した「価格票」や「領収証」からも明らかである。
すなわち、商標権者が「七福神」の文字部分を問題となっている商標の、自他商品の識別標識としての要部でないと主張したところで、商品の需要者が、強調され「一般になじみのある語」である「七福神」の文字部分によって関係する商品を識別しているのであれば、「七福神」の文字は商標であり、「七福神」の文字の記憶により、一般需要者が商品の混同を生ずることがあるのは明らかである。
(c)一般需要者は、商品に標章を表示する者の意図に拘わらず、商品に表された商標によって、商品を特定のものと認識し、商標の要部である、特徴のある標章によって商品を同定しているものである。
一般需要者は、被請求人による「おかき」などについての使用商標の使用と、請求人による「あられ」などについての引用商標の使用によって、商品の混同を生じているものである。
(d)被請求人による使用商標についての使用の時間的経過からしても、「七福神 ふくふく箱」の表示は、「彩の国七福神せんべい」及び件外「彩の国七福神」商標から派生したものであることは明らかである。被請求人が「彩の国」の部分を地理的表示と認識していることは明白である。当然のことながら、一般需要者も「彩の国」の部分を地理的表示と認識している。埼玉県も、「彩の国」の文字を埼玉県を表す文字として、埼玉県の経済振興に役立てるための施策として、その採用を奨励している。
「七福神」の文字は、自他商品の識別標識として充分に機能しているものであり、「七福神 ふくふく箱」の表示に関係する使用商標26などは、引用商標と類似する商標であり、商品の混同を生ずるものである。
取引者が、「彩の国 七福神 ふくふく箱」の商標が表された商品を、「七福神」商標の一種と認識したことも明らかである。「彩の国 七福神 ふくふく箱」の商標を「七福神」商標と誤認したものである。
そこで、「彩の国 七福神 ふくふく箱」の商標が表された商品に関して、領収証に「七福神 ふくふく箱」の表示をすることになったものである。
(e)商標法第51条第1項にいう「他人の業務に係る商品?と混同を生ずるものをしたとき」とは、「他人の業務に係る商品?と混同を生じさせたとき」と異なり、「他人の業務に係る商品?と混同を生ずるようなものをしたとき」と同じ意味であり、当然に、「他人の業務に係る商品?と混同を生ずるおそれのあるものをしたとき」を含むものと解するべきである。
(3)被請求人の故意について
(a)最高裁判所の判決に「?登録商標若しくはこれに類似する商標を使用するにあたり、右使用の結果商品の品質又は他人の業務に係る商品と混同を生じさせることを認識していたこと」(最高裁昭和55年(行ツ)第139号・昭和56年2月24日判決)とあるとしても、被請求人が自ら自己の登録商標が取り消されるために、「混同を生じさせることを認識していた」と自白することはないのであるから、「混同を生じさせることを認識していた」ことの証明は、他の事実によって推測するほかない。すなわち、
・被請求人は、請求人が群馬県・埼玉県・東京都などにおいて商品「せんべい」などを扱う同業者であることを知悉していたこと、
・被請求人は、請求人が本件登録商標「彩の国七福神せんべい」と「七福神」の文字において共通する「七福神」からなる登録商標などを商品「あられ」などについて使用していることを知悉していたこと、
・被請求人は、それなりの費用の負担をした上で、「喜 多 山」(商標登録第4420382号)、「彩の国七福神」(商標登録第4955717号)商標など、いくつかの登録商標を所有し(甲第100号証の3の1)、登録商標の重要性について知悉していたこと、
・被請求人は、自ら所有する本件商標の出願段階で「七福神」商標などを引用する拒絶理由通知書(乙第9号証の1)が発せられ、本件商標と請求人の「七福神」商標などが類似する商標として問題があるものであることを知悉していたこと、
・本件商標が同書・同大で一連一体のものとして登録されたものであることを認識した上で、被請求人は、需要者の注目を引くように「七福神」の文字が際立つようにして、請求人の使用する商標に似るようにその登録商標を変更して使用したものであること(なお、本件商標の出願段階で提出された、早期審査の請求にかかる「早期審査に関する事情説明書」に添付された資料に、出願商標「彩の国七福神せんべい」と異なる変更商標「彩の国七福神」・「せんべい」の標章が表示されている)、
・被請求人は、平成11年9月27日付け「回答書」(甲第100号証の1の3)において、「?『春夏秋冬七福神』を含む全ての『七福神』の商標?の使用を断念することに致しました。」と記述しており、「彩の国七福神せんべい」と請求人の「七福神」商標などが類似する商標として問題があるものであることを知悉していたこと、
・被請求人は、一連一体の「彩の国七福神せんべい」商標が登録されたことを奇貨とし、「七福神」の文字を顕著に表して強調し、本件商標を変更して使用したものであり、本件商標を変更して使用するにあたっては、パッケージや包装用紙のレイアウトの決定、さらに、変更の程度についても、相当な決断をして行ったものであること、
・被請求人は、「彩の国 七福神 せんべい」商標が表された商品「おかき」などの販売に当たって、その領収証について「七福神せんべい」及び「せんべい七福神」の表示がされていることを知りながら、そのことを放置していること、
以上の事実によれば、本件商標の指定商品について使用商標を使用するに当たり、その使用の結果、請求人の業務に係る商品と混同を生じさせることを認識していたといわざるをえない。
(b)被請求人は、平成11年の「覚書」や「回答書」に係る合意について、「合意として無効である」と主張している。
しかしながら、被請求人の不正使用が、民事的な契約の「債務不履行」などで整理される事柄ではないといわざるをえない。それゆえ、不正使用の発端である、本件商標の存在自体を抹消しない限り、他人の業務に係る商品と混同を生じさせるような被請求人による登録商標の変更使用はなくならない。
(c)本件商標が存在しないと仮定した場合、商品「おかき」などについて、需要者の注目をひくように「七福神」の文字を際立たせて強調した被請求人の使用商標は、請求人の登録商標第4004283号「七福神」(甲第1号証の2の1)、同第5070904号「七福神おかき」(甲第81号証の1の5)などの権利侵害にあたることとなる使用である(商標法第37条第1項参照)。
さらに、商標法は、登録商標をその指定商品について使用するすることしか認めていないので(商標法第25条)、被請求人が「おかき」などについて使用する被請求人の使用商標は、本件商標と同一のものでないから、請求人の上記登録商標などの権利を侵害するものである(商標法第37条第1項参照)。
もちろん、商標法第37条第1項を確認規定と考えれば、2つの商標が同法第4条第1項第11号にいう「類似する商標」にあたらないとしても、商標権の侵害となるものがありうる(大正10年商標法第7条、同法第34条各号参照)。
(d)被請求人は、徒な争いを避けるためにやむを得ず一定の商標の使用を断念ないし中止することにした旨述べている。
しかしながら、変更使用を止めたからといって、商標法第51条第1項に規定する、商標権者の責任が消滅することはない(「?使用ヲ止メタル事実アリトスルモ一旦不正使用ニヨリテ生シタル責任ハ免ルヘキニアラス」とする、昭和11年(オ)第508号・昭和11年6月19日判決参照)。
しかも、一方が商標権の侵害であると主張しているのに、「徒な争いを避けるために?商標の使用を断念ないし中止することにした」とは、その中止がどのような見識にもとづいてなされた判断であったのか理解に苦しむところである。
さらに、被請求人作成の「覚書」や「回答書」は、両当事者の間に入った双方の代理人である弁護士・弁理士の仲立ちによって、被請求人側から請求人側に交付されたものである。
(e)被請求人は、誤認混同を招くことの認識をもっていたわけではない旨述べている。
しかしながら、「覚書」などにわざわざ「混同を招くことの認識をもっていた」と記載することは考えられないので、今になって、「?誤認混同を生じる態様の商標であるという認識を有するものでない。」といっても信用のおける説明とはなりえない。
被請求人は、「認識」が「ない」ということを、他人に分かるようにするため、どのようにして立証しようとするのか。立証することは、困難であるからといって、何を言っても良いということにはならない。
(f)被請求人は、請求人が侵害行為があると執拗に責め立てて、使用まで禁止させた旨述べている。
しかしながら、上述のように、両者の間には弁護士などの代理人が介在していたものであり、「執拗に責め立てて」とはどのようなことをいっているのか、具体的に説明できるものであるなら、他者にも理解できるように説明すべきである。
弁護士などの代理人が介在した上で作成された「覚書」などが、「合意として無効」であるということは、何を言おうとしているのか理解に苦しむものである。
(g)「覚書」などによる「合意」が「無効」と被請求人がいうように、「債務不履行の問題」と軽く扱われるのであるから、物権的整理である、本件商標の取り消しなしに、被請求人による登録商標の不正使用を根絶する方法はない。
審判請求書などにおいても述べたように、被請求人は、本件商標を変更して使用しているものであり、請求人の業務に係る商品と混同を生ずることの認識のもとに、「故意に」、請求人の業務に係る商品と混同を生ずるものをしているといわざるをえない。
被請求人は、「春夏秋冬七福神」(平10-106923、出願却下・登録無効)を含む全ての「七福神」の商標を使用しないと約束したにも拘わらず、この約束に反して、本件商標の登録出願をし、本件商標が登録されたことを奇貨とし、需要者の注目を引くように殊更に「七福神」の文字を際立たせて本件商標を変更して使用し、請求人の業務に係る商品と混同を生じさせているものである。

第3 被請求人の答弁の要点
被請求人は、本件審判の請求は成り立たない、審判費用は請求人の負担とする、との審決を求め、その理由を要旨以下のように述べ、証拠方法として乙第1ないし第19号証(枝番を含む。)を提出している。

1 商標法第51条第1項について
請求人の主張につき、被請求人が「故意に」、「請求人の業務に係る商品と混同を生ずる態様で」、「本件商標に類似する商標の使用をしている」ものであるか否かについて、以下、各要件を検討する。

2 被請求人による登録商標に類似する商標の使用の有無について
請求人が問題としている被請求人の使用に係る各使用商標のうち、次の(1)及び(2)に掲げる使用商標については、そもそも、被請求人による登録商標に類似する商標の使用の事実が無いので、他の要件について論じるまでもなく、商標法第51条第1項の適用の余地はない。
(1)使用商標2及び14について
(ア)請求人は、「幸せを」、「運ぶ」、「七福神」と縦三行に記載された使用商標2及び14について、「その『七福神』の文字部分は、需要者の記憶に残る特徴ある標章であり商品識別機能を有する」と主張する。
しかしながら、使用商標2及び14は、福徳をもたらす神として広く信仰されている七体の神である七福神は、幸せを運んできてくれるものであるということを、単に表現し、説明しているにすぎない。そして、「七福神」という語は、福徳をもたらす神として広く信仰されている七体の神を意味する語として極めて広く使われている一般的になじみのある語であって、格別に独創性の高いものではないことからしても、「七福神」という部分だけを取り出して商標識別機能を有するとの主張は妥当でない。
したがって、使用商標2及び14の記載は、その全体及び一部のいずれについても、商品識別機能を有するものではないから、「商標」にはあたらない。即ち、使用商標2については、その横に「七福神は、それぞれの神が力を発揮し、すべての人にあらゆる面で福をさずけてくれるという神様です。・・・みんながしあわせになれるように彩の国からお届けします」といった商品の来歴等の説明文が付され、使用商標14についても、その下には、「美味しいおせんべいを通じて、七福神のご利益をおすそわけ。」という説明文が付されているから、これらは全体として、キャッチフレーズと認識される。
よって、使用商標2及び14の記載を行うことは、そもそも本件商標に類似する「商標の使用」に該当しない。
(イ)なお、仮に使用商標2及び14を、商品識別機能を有する商標であると考えるとしても、標準文字よりなる「彩の国七福神せんべい」という本件商標と、「幸せを運ぶ七福神」という文字からなる使用商標2及び14とは、外観、称呼、観念のいずれにおいても明らかに異なるものであるから、そもそも「本件商標に類似する」商標にはあたりえず、使用商標2及び14の表示を行うことは、「本件商標に類似する」商標の使用に該当しないことになるから、請求人の主張は、いずれにしても、理由が無い。
(2)使用商標6について
本件商標「彩の国七福神せんべい」は、その外観、観念及び称呼において、「七福神せんべい」と明確に区別することができ、非類似であるから、使用商標6を使用することは、そもそも「本件商標に類似する」商標の使用に該当しない。なお、使用商標6にかかる商品は、2007年1月から、試験的に、直営店3箇所において、5枚入り60袋を販売したのみで販売を終了している。
(3)以上より、上記使用商標については、被請求人による登録商標に類似する商標の使用とはいえないので、他の要件について論じるまでもなく、商標法第51条第1項の適用の余地はない。

3 請求人の業務に係る商品との混同について
(1)被請求人の使用商標と引用商標とは類似しないこと
使用商標のうち、次の(ア)ないし(ソ)に掲げる使用商標については、そもそも請求人の引用商標と非類似であるから、被請求人による使用商標の使用によって請求人の業務に係る商品と出所の混同を生じるおそれはない。
(ア)使用商標1、4、7、12及び29(これらはいずれも同じ態様の商標である。以下、まとめて「使用商標A」という。)について
(a)使用商標Aの不可分一体性
使用商標Aは、いずれも、「彩の国」という文字を横書きし、その横にややスペースを空けて「七福神せんべい」という文字を横書きし、その文字の大きさは「彩の国」よりも「せんべい」の文字がやや大きく、「せんべい」の文字よりも「七福神」の文字がやや大きく、また「彩の国」と「七福神せんべい」との間のスペースの広さは、「彩の国」の文字の半文字分程度であるという構成である。
使用商標Aにおいては、「彩の国」と「七福神せんべい」の間には多少のスペースが空いているものの、このスペースは「彩の国」の一文字の大きさの半分程度にすぎないものであって「彩の国」と「七福神せんべい」とは近接しており、全体は一見して認識され判読され得るものである。また「彩の国」、「七福神」及び「せんべい」の文字は大きさが少しずつ異なるのではあるが、バランス良く配置されており、全体として「彩の国七福神せんべい」という文字がまとまりよく一体的に表現されている。さらに、どの文字も同じ配色、同じ書体で記載されていることとも相俟って、「彩の国七福神せんべい」は一連一体のものとして認識されるのが自然である。
また、そもそもせんべい、米菓の製造・販売の業種においては、「七福神」を含む商標が110件も登録され(乙第1号証)、「七福神」という語のみでは識別機能を有しないという実情があること、また「彩の国七福神せんべい」の文字は「埼玉県の福徳の神として信仰される7人の神のせんべい」という一体とした観念を生じ、「サイノクニシチフクジンセンベイ」の称呼もよどみなく発声できるものであることをあわせて考えれば、「彩の国七福神せんべい」の文字に接する者はこの全体を一連一体のものと認識するものといえる。
これに対して、使用商標Aにおいて「彩の国」と「七福神せんべい」の間に僅かにスペースがあること及び文字の大きさが全く均一ではないことのみをとらえて、使用商標Aから「七福神せんべい」又は「七福神」のみを分離抽出する請求人の主張は、妥当でない。
(b)使用商標Aと引用商標との類否
まず、外観については、引用商標のうち図形であるもの、文字が円輪郭の中に配置されたものについては、使用商標Aとは明らかにその外観が異なる。また、引用商標のうち「七福神」、「七福神せんべい」、「七福神あられ」、「七福神おかき」及び「七福神シリーズ」の文字よりなるものは、「七福神」の文字は共通するものの、「彩の国」の文字の有無ないし「せんべい」の文字の有無によって、使用商標Aとは明確に異なる外観を有している。
また、観念については、使用商標A「彩の国七福神せんべい」には、「埼玉県の福徳の神として信仰される7人の神のせんべい」との意味が容易に想起されるのに対し、引用商標からは、「福徳の神として信仰される7人の神」、「福徳の神として信仰される7人の神のせんべい」、「福徳の神として信仰される7人の神のあられ」、「福徳の神として信仰される7人の神のおかき」、「福徳の神として信仰される7人の神をテーマとする一連のもの」等という観念が生じるが、これら引用商標の観念と使用商標Aの観念とは、明確に区別することができる。
そもそも、七福神は、全国殆どの県にあり(乙第2号証)、このため「七福神」の語だけでは相互に識別できない。「七福神」の語は、専ら場所を表す語と結合して初めて相互に識別が可能となる特殊な語である。その結果、「せんべい、米菓」に限定しても、「七福神」の語を含む商標は上述のとおり110件もの多数が並存登録されている。これらの商標には、現在失効しているものも含むが、いずれも、「七福神」の語の前後に、識別性がないか極めて乏しい地名や指定商品の普通名称等を結合した構成で並存登録されてきたものが多数である。換言すれば、「七福神」の語を含む商標は、他に地名や普通名称を付加することによって初めて相互に識別が可能となる。
したがって、「七福神」の語を共通にすることを理由に、相互に類似すると判断するのは誤りである。この点は、特許庁の決定・審決においても同様に認定されている。
乙第3号証の決定は、請求人が「七福神」等3件の登録商標に基づき、「七福神おめでた」なる登録商標に異議を申し立てたものであるが、決定では、異議申立人(本件審判請求人)の主張を悉く排し、「『七福神』の語は、古来より我が国において、めでたいものの象徴の一つとして国民の間に広く親しまれている語であり、該語自体、格別独創性の高いものとはいえないこと、及び、本件商標は、その構成中の『七福神』の文字部分のみが独立して把握、認識されるものではなく、引用商標とは非類似のものであるから、・・・本件商標に接する需要者が、これより直ちに申立人使用商標を想起又は連想するものとみることはできない。」とされている。その他、商標「七福神の船」と商標「七福神宝船」又は商標「七福神+宝船図形」(乙第4号証)、商標「船上七福神」と商標「七福神宝船」又は商標「七福神+宝船図形」(乙第5号証)、商標「宝船に七福神」と商標「七福神宝船」又は商標「七福神+宝船図形」(乙第6号証)、商標「七福神めぐり」と商標「七福神」についても、相互の類似性は否定されている(乙第7号証)。
即ち、「七福神」の語は、他の語と結合しやすく、容易に一体化しやすい語である。なお、「請求人は、他の商品分野において地名と『七福神』の文字を結合した登録商標が併存している例を援用して、本願商標も登録されるべき旨主張するところがあるが、事案として異なるばかりでなく、例えば、『秩父七福神』における『秩父』の文字は、当該地域内に七福神が-神づつ七カ所に亘って祀られていることを示すものであって、指定商品の産地、販売地を表示するとは認識されないものである」とした審決もある(乙第8号証)。七福神の語は、地名と結合することによって初めて相互に識別しうることは上述のとおりであるが、特に地名と一体となって一定の観念を有する場合が多い。
称呼については、使用商標Aより生ずる称呼は「サイノクニシチフクジンセンベイ」であり、引用商標より生ずる称呼である「シチフクジン」、「シチフクジンセンベイ」、「シチフクジンアラレ」、「シチフクジンオカキ」及び「シチフクジンシリーズ」とは、「サイノクニ」ないし「センベイ」の有無によりその音構成上明らかに相違し、その語感・語調が著しく異なるものとなるのであって、十分に聴別し得る。
したがって、使用商標Aと引用商標とは、外観、観念及び称呼のいずれにおいても類似せず、非類似である。
なお、使用商標Aと引用商標とが非類似であるという帰結は、本件商標の登録過程において、本件商標が引用商標である登録第4004283号「七福神」(甲第1号証の2の1)、登録第42171574号「七福神\あられ」(甲第1号証の3の1)又は登録第4576030号「七福神∞あられ」(甲第1号証の4の1)と同一又は類似であることを理由とする拒絶理由通知(乙第9号証の1)が出されるも、同通知に対して提出された意見書(乙第9号証の2)における、これら引用商標と本件商標とが非類似であるとの被請求人の意見を認めて本件商標の登録査定(乙第9号証の3)を行った特許庁の判断からも裏付けられるものである。
(イ)使用商標22、26及び33(以下、まとめて「使用商標B」という。)について
(a)使用商標Bの不可分一体性
使用商標Bは、いずれも、「彩の国」、「七福神」及び「せんべい」の文字群を各文字群の頭の一文字の位置を少しずつずらしながら縦書き三行に連ね、全て同じ書体、ほぼ同じ大きさの文字からなる構成である。
使用商標Bにおいては、本件商標を構成する文字が縦書き三行にわたって表現されているものの、「彩の国」、「七福神」及び「せんべい」の三つの文字群は相互に近接し、その全体が一見して認識され判読され得る。また、どの文字も同じ配色、同じ書体で記載されていることとも相俟って、「彩の国/七福神/せんべい」は一連一体のものとして認識されるのが自然である。
また、そもそもせんべい、米菓の製造・販売の業種においては、上述のとおり、「七福神」の語のみでは識別機能を有しないという実情があること、また「彩の国/七福神/せんべい」の文字は「埼玉県の福徳の神として信仰される7人の神のせんべい」の一体の観念を生じ、その称呼もよどみなく発声できるものであることをあわせて考えれば、「彩の国/七福神/せんべい」の文字に接する者はこの全体を一連一体のものと認識するものといえる。
これに対して、使用商標Bにおいて「彩の国」、「七福神」、「せんべい」と改行されていることのみをとらえて、使用商標Bから「七福神せんべい」又は「七福神」のみを分離抽出する請求人の主張は、妥当でない。
(b)使用商標Bと引用商標との類否
使用商標Bについても、外観、観念及び称呼において引用商標と明確に区別することができることは、使用商標Aについて述べたと同様である。
なお、使用商標Bは、使用商標Aと比較し、商標を構成する語が改行されている点で異なる。請求人は、特にこの点に着目して主張されているものと思われるが、商標の類否判断においては、商標が単に改行されていることの一事をもって、常に商標の一体性が失われると判断するのは誤りである。
この点、過去の審決においても、対比する商標が、単に改行されたり、多少の文字の大きさ、色彩の変更等によっては、商標の一体性を失わないと判断されている。比較的最近の例として、以下に、対比された商標が非類似と判断された審決・決定を挙げる。
○「FOX/KIDS」≠「FOX」(不服2002-17288審決:乙第10号証)
○「図形+LOFT/STORY」≠「LOFT/ロフト」(異議2003-68015決定:乙第11号証)
○「Another/Edition」≠「EDITION」(異議2005-90494決定:乙第12号証)
○「XSN/SPORTS」≠「SPORTS/スポーツ」(不服2004-21995審決:乙第13号証)
○「NetSTOCK/DIRECT」≠「ストック・ダイレクト」(不服2006-8781審決:乙第14号証)
○「Love/passport」≠「Love」(無効2006-89019審決:乙第15号証)
○「みるくるミルキーランド+赤ちゃん図形」≠「みるくるナビ/MILKL NAVI」又は「milkl」(無効2007-890015審決:乙第16号証)
裁判所においても、これらの判断は、同様になされている。すなわち、東京高裁平成13年(行ケ)第121号判決及び平成11年審判第688号審決(乙第17及び第18号証)では、牛の角様図形の下に「STEAK HOUSE」の語と大書された「hama」の語からなる商標と、商標「ハマ」とが非類似と判断されている。
以上より、使用商標Bと引用商標とは、外観、観念及び称呼のいずれにおいても類似せず、非類似である。
(ウ)使用商標3、5、8、11、13、17ないし19、21、30、35、37及び41(以下、まとめて「使用商標C」という。)について
(a)使用商標Cの不可分一体性
使用商標Cは、いずれも、「彩の国」、「七福神」及び「せんべい」という、全て同じ書体の文字群を、各文字群の頭の一文字の位置を少しずつずらしながら縦書き三行に連ね、「彩の国」の文字が「七福神」の文字よりもやや小さく、「せんべい」の文字が「七福神」の文字とほぼ同じ大きさで示された構成である。
使用商標Cにおいては、本件商標を構成する文字が縦書き三行にわたって表現されているものの、「彩の国」、「七福神」及び「せんべい」の三つの文字群は近接して配置され、その全体が一見して認識され判読され得る。また文字の大きさ、相互の距離及び配置のバランスからして、「彩の国七福神せんべい」の文字がまとまりよく一体的に表現されており、さらにどの文字も同じ配色、同じ書体で記載されていることとも相俟って、「彩の国七福神せんべい」は一連一体のものとして認識されるのが自然である。
また、せんべい、米菓の製造・販売の業種においては、上述のとおり、「七福神」という語のみでは識別機能を有しないという実情があること、また「彩の国/七福神/せんべい」の文字は「埼玉県の福徳の神として信仰される7人の神のせんべい」の一体の観念を生じ、その称呼もよどみなく一連に発声できるものであることをあわせて考えれば、「彩の国/七福神/せんべい」の文字に接する者はこの全体を一連一体のものと認識するものといえる。
これに対して、使用商標Cにおいては、「彩の国」、「七福神」、「せんべい」と改行されていること、及び文字の大きさの違いのみをとらえて、使用商標Cから「七福神せんべい」又は「七福神」のみを分離抽出する請求人の主張が、妥当でないことは上述のとおりである。
(b)使用商標Cと引用商標との類否
使用商標Cについても、外観、観念及び称呼において引用商標と明確に区別することができることは、使用商標A及びBについて既に述べたと同様である。
以上より、使用商標Cと引用商標とは、外観、観念及び称呼のいずれにおいても類似せず、非類似である。
(エ)使用9、10及び15(以下、まとめて「使用商標D」という。)について
(a)使用商標Dの不可分一体性
使用商標Dは、いずれも、「彩の国」の文字を横書きし、その横に半角ほどのスペースを空けて「七福神せんべい」の文字を横書きし、「彩の国」と「七福神せんべい」はいずれも同じ大きさ、同じ色の、同じゴシック体風の字体からなるという構成である。
使用商標Dにおいては、「彩の国」と「七福神せんべい」の間には多少のスペースが空いているものの、このスペースは半角程にすぎないものであって「彩の国」と「七福神せんべい」とは近接して配置されており、全体が一見して認識され判読され得るものであって、全体として「彩の国七福神せんべい」の文字はまとまりよく一体的に表現されている。さらに、どの文字も同じ配色、同じ書体で記載されていることとも相俟って、「彩の国七福神せんべい」は一連一体のものとして認識されるのが自然である。
また、せんべい、米菓の製造・販売の業種においては、上述のとおり、「七福神」という語のみでは識別機能を有しないという実情があること、また「彩の国七福神せんべい」の文字は「埼玉県の福徳の神として信仰される7人の神のせんべい」の一体の観念を生じ、その称呼もよどみなく一連に発声できるものであることをあわせて考えれば、「彩の国 七福神せんべい」の文字に接する者はこの全体を一連一体のものと認識するものといえる。
これに対して、使用商標Dにおいて「彩の国」と「七福神せんべい」の間にスペースがあることのみをとらえて、使用商標Dから「七福神せんべい」又は「七福神」のみを分離抽出する請求人の主張は、妥当でない。
(b)使用商標Dと引用商標との類否
使用商標Dについても、外観、観念及び称呼において引用商標と明確に区別することができることは、使用商標Aについて述べたと同様である。
以上より、使用商標Dと引用商標とは、外観、観念及び称呼のいずれにおいても類似せず、非類似である。
(オ)使用商標16、23及び38(以下、まとめて「使用商標E」という。)について
(a)使用商標Eの不可分一体性
使用商標Eは、いずれも、「彩の国七福神せんべい」の文字を横書きし、文字はいずれもほぼ同じ大きさであり、「七福神せんべい」の文字は黒のゴシック体風の字体からなり、「彩の国」という文字はこれより太字のゴシック体風の字体であって一文字ずつ青、赤、緑の色であるという構成である。
使用商標Eにおいては、「彩の国」と「七福神せんべい」とは、配色と字体が異なるものの、間にスペースも無く配置され、全体として「彩の国七福神せんべい」の文字がまとまりよく一体的に表現されており、「彩の国七福神せんべい」は一連一体のものとして認識されるのが自然である。
また、上述のとおり、せんべい、米菓の製造・販売の業種においては、「七福神」という語のみでは識別機能を有しないという実情があること、また「彩の国/七福神/せんべい」の文字は「埼玉県の福徳の神として信仰される7人の神のせんべい」の一体の観念を生じ、その称呼もよどみなく一連に発声できるものであることをあわせて考えれば、「彩の国/七福神/せんべい」の文字に接する者はこの全体を一連一体のものと認識するものといえる。
これに対して、使用商標Eにおいて「彩の国」と「七福神せんべい」の色彩と書体が異なり、わずかに大きい(あるいは太字である)ことのみをとらえて、使用商標Eから「七福神せんべい」のみを分離抽出する請求人の主張は、妥当でない。
(b)使用商標Eと引用商標との類否
使用商標Eについても、外観、観念及び称呼において引用商標と明確に区別することができることは、使用商標A及びBについて述べたと同様である。
以上より、使用商標Eと引用商標とは、外観、観念及び称呼のいずれにおいても類似せず、非類似である。
(カ)使用商標24について
(a)使用商標24の不可分一体性
使用商標24は、「彩の国」の文字を横書きし、その横に一文字ほどのスペースを空けて「七福神せんべい」の文字を横書きし、文字はいずれもほぼ同じ大きさであり、「七福神せんべい」の文字は太字のゴシック体風の字体であり、「彩の国」の文字はこれより細いの明朝体風の字体であって、「彩の国」と「七福神せんべい」とは字の色が異なるという構成である。
使用商標24においては、「彩の国」と「七福神せんべい」とは、配色と字体が異なり、間にスペースはあるけれども、近接して配置され、全体として「彩の国七福神せんべい」の文字がまとまりよく一体的に表現されており、その周辺に記載されている「彩の国さいたまの新しい贈り物」及び「おいしいお煎餅を通じて、七福神の御利益をおすそわけ!埼玉の七福神めぐり!」との説明書きとも相俟って、単なる「彩の国」でも「七福神せんべい」でもなく、「彩の国七福神せんべい」という一連一体のものとして認識されるのが自然である。
また、上述のとおり、せんべい、米菓の製造・販売の業種においては、「七福神」の語のみでは識別機能を有しないという実情があること、また「彩の国 七福神せんべい」の文字は「埼玉県の福徳の神として信仰される7人の神のせんべい」の一体の観念を生じ、その称呼もよどみなく一連に発声できるものであることをあわせて考えれば、「彩の国 七福神せんべい」の文字に接する者はこの全体を一連一体のものと認識するものといえる。
これに対して、使用商標24において「彩の国」と「七福神せんべい」の色彩と書体が異なり、「彩の国」と「七福神せんべい」との間にスペースが配されることのみをとらえて、使用商標24から「七福神せんべい」のみを分離抽出する請求人の主張は、妥当でない。
(b)使用商標24と引用商標との類否
使用商標24についても、外観、観念及び称呼において引用商標と明確に区別することができることは、使用商標Aについて述べたと同様である。
以上より、使用商標24と引用商標とは、外観、観念及び称呼のいずれにおいても類似せず、非類似である。
(キ)使用商標27について
(a)使用商標27の不可分一体性
使用商標27は、「彩の国」及び「七福神せんべい」の文字群を、両文字群の頭の一文字の位置を少しずらして横書きで2行に示し、全て手書き毛筆風の書体で、「彩の国」及び「せんべい」の文字が「七福神」の文字よりもわずかに小さく、「彩の国」の文字と「七福神せんべい」の文字の色彩が異なるという構成である。
使用商標27においては、「彩の国」と「七福神せんべい」との間で改行されているけれども、近接して配置されており、文字は大きさがわずかに異なるのではあるが、バランス良く配置されており、全体として「彩の国七福神せんべい」の文字がまとまりよく一体的に表現されている。「彩の国」の文字は色が異なるのではあるが、全て手書き毛筆風の書体であることや、周辺に記載されている「さいたまの新しいおみやげ」との説明書きとも相俟って、単なる「彩の国」でも「七福神せんべい」でもなく、「彩の国七福神せんべい」という一連一体のものとして認識されるのが自然である。
また、上述のとおり、米菓の製造・販売の業種においては、「七福神」の語のみでは識別機能を有しないという実情があること、また「彩の国/七福神せんべい」の文字は「埼玉県の福徳の神として信仰される7人の神のせんべい」との一体の観念を生じ、その称呼もよどみなく一連に発声できるものであることをあわせて考えれば、「彩の国/七福神せんべい」の文字に接する者はこの全体を一連一体のものと認識するものといえる。
これに対して、使用商標27において「彩の国」と「七福神せんべい」の色彩と書体が異なり、「彩の国」と「七福神せんべい」との間で改行されていることのみをとらえて、使用商標27から「七福神せんべい」のみを分離抽出する請求人の主張は、妥当でない。
(b)使用商標27と引用商標との類否
使用商標27についても、外観、観念及び称呼において引用商標と明確に区別することができることは、使用商標A及びBについて述べたと同様である。
以上より、使用商標27と引用商標とは、外観、観念及び称呼のいずれにおいても類似せず、非類似である。
(ク)使用商標28について
(a)使用商標28の不可分一体性
使用商標28は、「彩の国」及び「七福神せんべい」の文字群を、両文字群の頭の一文字の位置を少しずらして横書きで2行に示し、全て同じ大きさの同じ書体の文字からなるという構成である。
使用商標28においては、「彩の国」と「七福神せんべい」との間で改行されているけれども、近接して配置されていて、全体として「彩の国七福神せんべい」の文字がまとまりよく一体的に表現されており、全て同じ色、同じ書体であることとも相俟って、「彩の国七福神せんべい」という一連一体のものとして認識されるのが自然である。
また、上述のとおり、せんべい、米菓の製造・販売の業種においては、「七福神」の語のみでは識別機能を有しないという実情があること、また「彩の国/七福神せんべい」の文字は「埼玉県の福徳の神として信仰される7人の神のせんべい」との一体の観念を生じ、その称呼もよどみなく一連に発声できるものであることをあわせて考えれば、「彩の国/七福神せんべい」の文字に接する者はこの全体を一連一体のものと認識するものといえる。
これに対して、使用商標28において「彩の国」と「七福神せんべい」との間で改行されていることのみをとらえて、使用商標28から「七福神せんべい」のみを分離抽出する請求人の主張は、妥当でない。
(b)使用商標28と引用商標との類否
使用商標28についても、外観、観念及び称呼において引用商標と明確に区別することができることは、使用商標A及びBについて述べたと同様である。
以上より、使用商標28と引用商標とは、外観、観念及び称呼のいずれにおいても類似せず、非類似である。
(ケ)使用商標32について
(a)使用商標32の不可分一体性
使用商標32は、「彩の国」及び「七福神せんべい」の文字群を、両文字群の頭の一文字の位置を少しずらして横書きで2行に示し、全て手書き毛筆風の書体で、「彩の国」及び「せんべい」の文字が「七福神」の文字よりもわずかに小さという構成である。
使用商標32においては、「彩の国」と「七福神せんべい」との間で改行されているけれども、近接して配置されており、文字は大きさがわずかに異なるのではあるが、バランス良く配置されており、全体として「彩の国七福神せんべい」の文字がまとまりよく一体的に表現されている。全て手書き毛筆風の書体であることや、周辺に記載されている「さいたまの新しいおみやげ」との説明書きとも相俟って、単なる「彩の国」でも「七福神せんべい」でもなく、「彩の国七福神せんべい」という一連一体のものとして認識されるのが自然である。
また、上述のとおり、せんべい、米菓の製造・販売の業種においては、「七福神」という語のみでは識別機能を有しないという実情があること、また「彩の国/七福神せんべい」の文字は「埼玉県の福徳の神として信仰される7人の神のせんべい」との一体の観念を生じ、その称呼もよどみなく一連に発声できるものであることをあわせて考えれば、「彩の国/七福神せんべい」の文字に接する者はこの全体を一連一体のものと認識するものといえる。
これに対して、使用商標32において「彩の国」と「七福神せんべい」との間で改行されていることと文字の大きさの違いのみをとらえて、使用商標32から「七福神」ないし「七福神せんべい」のみを分離抽出する請求人の主張は、妥当でない。
(b)使用商標32と引用商標との類否
使用商標32についても、外観、観念及び称呼において引用商標と明確に区別することができることは、使用商標A及びBについて述べたと同様である。
以上より、使用商標32と引用商標とは、外観、観念及び称呼のいずれにおいても類似せず、非類似である。
(コ)使用商標20について
(a)使用商標20の不可分一体性
使用商標20は、「彩の国」及び「七福神」の文字群を、各文字群の頭の一文字の位置を概ね揃えて縦書き2行に連ね、全て同じ色、手書き毛筆風の書体で、ほぼ同じ大きさの文字からなる構成である。
使用商標20においては、「彩の国」と「七福神」とは、その間で改行されているけれども、近接して配置されており、文字は概ね同じ大きさで、バランス良く配置されており、全体として「彩の国七福神」の文字がまとまりよく一体的に表現されている。全て手書き毛筆風の書体であることとも相俟って、「彩の国/七福神」という一連一体のものとして認識されるのが自然である。
また、上述のとおり、せんべい、米菓の製造・販売の業種においては、「七福神」という語のみでは識別機能を有しないという実情があること、また「彩の国/七福神」の文字は「埼玉県の福徳の神として信仰される7人の神」との一体の観念を生じ、その称呼もよどみなく一連に称呼できるものであることをあわせて考えれば、「彩の国/七福神」の文字に接する者はこの全体を一連一体のものと認識するものといえる。
これに対して、使用商標20においては、「彩の国」、「七福神」と改行されていることのみをとらえて、使用商標20の構成の中から「七福神」の一部分のみを分離抽出する請求人の主張は妥当でない。
(b)使用商標20と引用商標との類否
まず外観については、引用商標のうち図形であるもの、文字が円輪郭の中に配置されたものについては、使用商標20とは明らかにその外観が異なる。また、引用商標のうち「七福神」、「七福神せんべい」、「七福神あられ」、「七福神おかき」及び「七福神シリーズ」の文字よりなるものは、「七福神」の文字は共通するものの、「彩の国」の文字の有無ないし「せんべい」、「あられ」、「おかき」又は「シリーズ」の文字の有無によって、使用商標20とは明確に異なる外観を有している。また、観念については、使用商標20「彩の国/七福神」には、「埼玉県の福徳の神として信仰される7人の神」との意味が容易に想起されるのに対し、引用商標からは、「福徳の神として信仰される7人の神」、「福徳の神として信仰される7人の神のせんべい」、「福徳の神として信仰される7人の神のあられ」、「福徳の神として信仰される7人の神のおかき」、「福徳の神として信仰される7人の神をテーマとする一連のもの」という観念が生じるが、これら引用商標の観念と、使用商標20の観念とは、明確に区別することができる。
さらに、称呼については、使用商標20より生ずる称呼は「サイノクニシチフクジン」であり、よどみなく一連に称呼できるものである。これは、引用商標より生ずる称呼である「シチフクジン」、「シチフクジンセンベイ」、「シチフクジンアラレ」、「シチフクジンオカキ」及び「シチフクジンシリーズ」とは、「サイノクニ」ないし「センベイ」、「アラレ」、「オカキ」又は「シリーズ」の有無により、その音構成上明らかに相違し、その語感・語調が著しく異なるものとなるのであって、十分に聴別し得る。
以上より、使用商標20と引用商標とは、外観、観念及び称呼のいずれにおいても類似せず、非類似である。
(サ)使用商標31について
(a)使用商標31の不可分一体性
使用商標31は、「彩の国七福神」の文字を横書きし、その文字の大きさは「彩の国」よりも「せんべい」の文字がやや大きく、全て同じ色の、手書き毛筆風の書体の文字からなるという構成である。
使用商標31においては、「彩の国」と「七福神」の文字は大きさが少し異なるものではあるが、連続してバランス良く配置されており、全体として「彩の国七福神」の文字がまとまりよく一体的に表現されている。さらに、どの文字も同じ色、同じ手書き毛筆風の書体で記載されていることとも相俟って、「彩の国七福神」は一連一体のものとして認識されるのが自然である。
また、上述のとおり、せんべい、米菓の製造・販売の業種においては、「七福神」の語のみでは識別機能を有しないという実情があること、また「彩の国七福神」の文字は「埼玉県の福徳の神として信仰される7人の神」との一体の観念を生じ、その称呼もよどみなく一連に称呼できるものであることをあわせて考えれば、「彩の国七福神」の文字に接する者はこの全体を一連一体のものと認識するものといえる。
これに対して、使用商標31において「彩の国」と「七福神」の文字の大きさが異なることをとらえて、使用商標31から「七福神」のみを分離抽出する請求人の主張は、妥当でない。
(b)使用商標31と引用商標との類否
使用商標31についても、外観、観念及び称呼において引用商標と明確に区別することができることは、使用商標20について述べたと同様である。
以上より、使用商標31と引用商標とは、外観、観念及び称呼のいずれにおいても類似せず、非類似である。
(シ)使用商標39について
(a)使用商標39の不可分一体性
使用商標39は、「彩の国」の文字を横書きし、その横に一文字ほどのスペースを空けて「七福神」の文字を横書きし、文字はいずれも同じ大きさ、同じ書体であり、「彩の国」の文字は一文字ずつ青、赤、緑の色であり、「七福神」の文字は黒色であるという構成である。
使用商標39においては、「彩の国」と「七福神」とは、配色が異なり、間にスペースはあるけれども、近接して配置され、全体として「彩の国七福神」の文字がまとまりよく一体的に表現されており、その周辺に記載されている「彩の国さいたまの新しい贈り物」及び「埼玉の七福神めぐり!」との説明書きとも相俟って、単なる「彩の国」でも「七福神」でもなく、「彩の国七福神」という一連一体のものとして認識されるのが自然である。
また、上述のとおり、せんべい、米菓の製造・販売の業種において、「七福神」の語のみでは識別機能を有しないという実情があること、また「彩の国 七福神」の文字は「埼玉県の福徳の神として信仰される7人の神」との一体の観念を生じ、その称呼もよどみなく一連に発声できるものであることをあわせて考えれば、「彩の国 七福神」の文字に接する者はこの全体を一連一体のものと認識するものといえる。
これに対して、使用商標39において「彩の国」と「七福神」の色彩が異なり、「彩の国」と「七福神」との間にスペースが配されることのみをとらえて、使用商標39から「七福神」のみを分離抽出する請求人の主張は、妥当でない。
(b)使用商標39と引用商標との類否
使用商標39についても、外観、観念及び称呼において引用商標と明確に区別することができることは、使用商標20について述べたと同様である。
以上より、使用商標39と引用商標とは、外観、観念及び称呼のいずれにおいても類似せず、非類似である。
(ス)使用商標40について
(a)使用商標40の不可分一体性
使用商標40は、「彩の国」、「七福神」の文字群がそれぞれ縦書きで示され、「七福神」の文字のうち「七」と「神」が大きく示され、「福」の文字は「七」の文字の三分の一程度の大きさであり、「彩の国」の文字は「福」の文字よりやや小さく、また「彩の国」の文字群は、「国」の文字において「七」の文字の上に重なっており、いずれも手書き毛筆風の字体の文字からなり、「彩の国」はオレンジ色、「七福神」は赤色の文字からなる構成である。
使用商標40においては、「彩の国」と「七福神」とは重なりあって配置されており、全体として「彩の国七福神」の文字がまとまりよく一体的に表現されている。同系色の彩色で、すべて手書き毛筆風の字体の文字であることとも相僕って、「彩の国七福神」という一連一体のものとして認識されるのが自然である。
また、上述のとおり、せんべい、米菓の製造・販売の業種においては、「七福神」の語のみでは識別機能を有しないという実情があること、また「彩の国七福神」の文字は「埼玉県の福徳の神として信仰される7人の神」との一体の観念を生じ、その称呼もよどみなく一連に発声できるものであることをあわせて考えれば、「彩の国七福神」の文字に接する者はこの全体を一連一体のものと認識するものといえる。
これに対して、使用商標40においては、「七福神」の文字が「彩の国」の文字よりも大きいことのみをとらえて、使用商標40の構成の中から「七福神」の一部分のみを分離抽出する請求人の主張は、妥当でない。
(b)使用商標40と引用商標との類否
使用商標40についても、外観、観念及び称呼において引用商標と明確に区別することができることは、使用商標20について述べたと同様である。
以上より、使用商標40と引用商標とは、外観、観念及び称呼のいずれにおいても類似せず、非類似である。
(セ)使用商標34について
(a)使用商標34の不可分一体性
使用商標34は、「彩の国」、「七福神」及び「ふくふく箱」の文字が縦書き3行に、それぞれの文字群の一文字目の位置をずらしながら配置され、「七福神」の文字のうち「七」と「神」が大きく示され、「福」の文字は「七」の文字の半分程度の大きさであり、「彩の国」及び「ふくふく箱」と文字は「福」の文字の半分程度の大きさで示され、いずれも手書き毛筆風の字体の、同じ色の文字からなる構成である。
使用商標34においては、「彩の国」、「七福神」及び「ふくふく箱」の文字群が相互に隣接してバランスよく配置され、全体として「彩の国七福神ふくふく箱」の文字がまとまりよく一体的に表現されている。すべて同じ色の手書き毛筆風の字体の文字であることとも相俟って、「彩の国七福神ふくふく箱」という一連一体のものとして認識されるのが自然である。
また、上述のとおり、せんべい、米菓の製造・販売の業種においては、「七福神」の語のみでは識別機能を有しないという実情があること、また「彩の国/七福神/ふくふく箱」の文字は「埼玉県の福徳の神として信仰される7人の神の福徳に溢れた箱」との一体の観念を生じること、加えて七福神は福徳の神として広く一般に認識されているものであるから、使用商標34の前半の「彩の国七福神」の文字は、後半の「ふくふく箱」という、「福」と「箱」の語より成る福福しいイメージを持つ造語と、観念上密接な関係を有するものとして捉えられるのが自然であること、さらに、「サイノクニシチフクジンフクフクバコ」の称呼もよどみなく発声できるものであることをあわせて考えれば、「彩の国七福神」の文字に接する者はこの全体を一連一体のものと認識するものといえる。
これに対して、使用商標34においては、「七福神」の文字が他の文字よりも大きいことのみをとらえて、使用商標34の構成の中から「七福神」という一部分のみを分離抽出する請求人の主張は、妥当でない。
(b)使用商標34と引用商標との類否
まず外観については、引用商標のうち図形であるもの、文字が円輪郭の中に配置されたものについては、使用商標34とは明らかにその外観が異なる。また、引用商標のうち「七福神」、「七福神せんべい」、「七福神あられ」、「七福神おかき」及び「七福神シリーズ」の文字よりなるものは、「七福神」の文字は共通するものの、「彩の国」の文字の有無ないし「せんべい」、「あられ」、「おかき」、「シリーズ」又は「ふくふく箱」の文字の有無によって、使用商標34とは明確に異なる外観を有している。
また、観念については、使用商標34「彩の国/七福神/ふくふく箱」には、「埼玉県の福徳の神として信仰される7人の神の福徳に溢れた箱」との意味が容易に想起されるのに対し、引用商標からは、「福徳の神として信仰される7人の神」、「福徳の神として信仰される7人の神のせんべい」、「福徳の神として信仰される7人の神のあられ」、「福徳の神として信仰される7人の神のおかき」、「福徳の神として信仰される7人の神をテーマとする一連のもの」の観念が生じるが、これら引用商標の観念と、使用商標34の観念とは、明確に区別することができる。
以上より、使用商標34と引用商標とは、外観、観念及び称呼のいずれにおいても類似せず、非類似である。
(ソ)使用商標36について
(a)使用商標36の不可分一体性
使用商標36は、「彩の国」、「七福神」及び「ふくふく箱」の文字が縦書き3行に、それぞれの文字群の一文字目の位置をずらしながら配置され、「七福神」の文字のうち「七」と「神」が大きく示され、「福」の文字は「七」の文字の6割程度の大きさであり、「ふくふく箱」の文字は「福」の文字の半分程度の大きさで示され、「彩の国」の文字は「ふくふく箱」の文字よりもわずかに小さく示され、「彩の国七福神」は赤色の文字で、「ふくふく箱」の文字はオレンジ色の文字であって、いずれも手書き毛筆風の字体の文字からなる構成である。
使用商標36においては、「彩の国」、「七福神」及び「ふくふく箱」の文字群が相互に隣接してバランスよく配置され、全体として「彩の国七福神ふくふく箱」の文字がまとまりよく一体的に表現されている。同系色の彩色で、すべて手書き毛筆風の字体の文字であることとも相俟って、「彩の国七福神ふくふく箱」という一連一体のものとして認識されるのが自然である。
また、上述のとおり、せんべい、米菓の製造・販売の業種においては、「七福神」の語のみでは識別機能を有しないという実情があること、また「彩の国/七福神/ふくふく箱」の文字は「埼玉県の福徳の神として信仰される7人の神の福徳に溢れた箱」の一体の観念を生じること、加えて七福神は福徳の神として広く一般に認識されているものであるから、使用商標34の前半の「彩の国七福神」の文字は、後半の「ふくふく箱」という、「福」と「箱」の語より成る福福しいイメージを持つ造語と、観念上密接な関係を有するものとして捉えられるのが自然であること、さらに、「サイノクニシチフクジンフクフクバコ」の称呼もよどみなく発声できるものであることをあわせて考えれば、「彩の国七福神」の文字に接する者はこの全体を一連一体のものと認識するものといえる。
これに対して、使用商標36においては、「七福神」の文字が他の文字よりも大きいことのみをとらえて、使用商標36の構成の中から「七福神」の一部分のみを分離抽出する請求人の主張は、妥当でない。
(b)使用商標36と引用商標との類否
使用商標36についても、外観、観念及び称呼において引用商標と明確に区別することができることは、使用商標34について述べたと同様である。
以上より、使用商標36と引用商標とは、外観、観念及び称呼のいずれにおいても類似せず、非類似である。

(2)引用商標は周知ではないこと
(ア)請求人は、請求人の使用に係る引用商標が請求人の業務に係る商品を表示するものとして、取引者及び需要者に広く認識されているものであることを理由に、被請求人による使用商標の使用によって、請求人の業務に係る商品と出所の混同が生じ、又は出所の混同が生じる恐れがあると主張する。ここで請求人は、審判請求書に列挙した請求人所有の登録商標を、審判請求書に記載の使用態様で、各店舗において請求人が営業活動を行った事実、各種媒体に記載の広告・宣伝を行った事実、及び各媒体等において請求人の商品が紹介されている事実をもって、周知性の根拠としているものと思われる。しかしながら、次に述べるとおり、かかる請求人の主張及び請求人の提出に係る証拠は、請求人が主張する引用商標の周知性を立証するに足りず、引用商標は周知とはいえない。
(a)請求人主張が掲げる次の証拠は、そもそも周知性の立証とは無関係である。
・審判請求書に記載のちらし類(甲第64号証)及びパンフレット(甲第66号証)は、どこでどの程度配布して宣伝活動を行ったのかについて主張立証が行われていないため、そもそも周知性立証の根拠とはなりえない。
・包装用缶、包装用ダンボール及び手提袋(甲第66、第69及び第70号証)は、請求人が引用商標を使用した包装を用いている事実を主張しているにすぎず、周知性立証の論拠とはなりえない。なお、手提袋に関しては納品された枚数が主張されているが、納品枚数というのは請求人が、商品の販売に備えて準備した数量にすぎず、商品の販売数量とは異なり周知性の立証とは関係がない。
(b)以下の点からすると、請求人は群馬県を中心として宣伝、広告及び販売活動を行っているにすぎず、全国的なレベルはもちろん、関東地方においても広く宣伝、広告及び営業活動を行っているものではないことがわかる。
・請求人が営業活動を行っているものとして審判請求書で挙げる店舗のほとんどは、群馬県内の店舗である。
・新聞に記載された広告記事の41のうち、半分以上が群馬県の地方紙に掲載されたものである。
・電飾サインボードは、高崎駅と前橋駅(いずれも群馬県)に各1箇所ずつ設置されたものであるにすぎない。
(c)新聞に記載された広告記事のうち、
・「菓子食品新報」に掲載されたものは、購読層がごく限られた雑誌であり、しかも平成14年6月から平成15年1月にかけてわずか8ヶ月の間に、計8回掲載されたにすぎず、
・「中日スポーツ」に掲載されたものは、1996年にたった一度掲載されたものにすぎず、
・「静岡リビング」、「静岡新聞」に掲載の広告記事は、静岡県の地方紙に平成9年に1回、平成10年に2回、平成19年に1回、それぞれ掲載されたことがあるにすぎず、
これらはいずれも、周知性の立証に到底足るものではない。
(d)請求人の、群馬県外における宣伝広告活動について、平成19年から20年にかけて、新橋演舞場を中心とする群馬県外において催された演劇におけるプログラムに広告を掲載した事実や、文藝春秋、オール讀物、週刊文春その他の雑誌に、平成18年12月以降平成20年にかけて、宣伝広告が掲載された事実が主張されている。
しかしながら、この程度の掲載回数、掲載範囲によって、それ以前には群馬県内を中心に営業、宣伝活動を行っていたにすぎない請求人商品が、わずか2年ばかりの間に、にわかに全国的レベル、或いは関東地方レベルで、あられ等菓子分野の需要者の間に広く認識されるに至るものではない。なお、請求人が件外の登録商標に関して申し立てた登録異議事件(異議2007-900510)の決定(乙第3号証)において、平成18年(2006年)10月5日の時点における請求人の使用商標の周知性が否定されたことは、後述のとおりである。
(e)請求人が主張するあられ関連商品の販売量は、周知性を立証するには足りない。たとえば、平成18年(2006)の米菓の小売金額の総額は、3188億円であるところ(乙第19号証:「全国菓子卸商業組合連合会」と「全日本菓子協会」とが共同設立した「e-お菓子ねっと運営委員会」のWebサイトの「統計資料」のページ)、請求人における「七福神」あられ関連商品の譲渡・販売量は約2億円であって、米菓の小売金額の総額に占める割合はわずか0.06%にすぎず、周知性獲得には程遠い。
(イ)引用商標の周知性は、上記登録異議事件(異議2007-900510)の決定においても否定されている。
同決定は、「甲・・・号証を総合すれば、申立人は、・・・群馬県を中心に宣伝・広告活動を行ってきたことが認められる。しかし、申立人使用商標を表示した申立人商品が、関東一円をはじめ全国的なレベルで、あられ等菓子分野の需要者の間に広く認識されていたと認めるに足る証拠は見出せず、したがって申立人商品が本件商標の登録出願時に、群馬県という地域的範囲を超えて全国的なレベルで需要者の間に広く知られるようになっていたものとは認めることはできない。」との判断を示しており、ここにおいては平成18(2006)年10月5日現在における請求人の使用商標の周知性が否定されたものである。
本件において請求人が主張するところによれば、平成19年以降の販売量については主張立証がなされておらず、かえって平成16年(2004)から平成18年(2006)にかけての販売量は減少傾向にあるのであるから、平成19年以降、販売量が増加して請求人の商品が全国的なレベルで需要者の間に広く知られるようになったといった事情も窺われない。また、平成18年(2006)10月以降に請求人が行った宣伝活動も、引用商標が周知性を獲得するに至るには足りないものであることは、前述のとおりである。
(ウ)以上より、引用商標は、少なくとも群馬県という地域を超えて、全国的なレベルはもちろん、関東地方の他都県においても、取引者、需要者の間に広く知られているものとはいえない。したがって、被請求人が使用商標を使用することによって請求人の業務に係る商品との混同のおそれを生じることはない。
なお、請求人は、引用商標が周知であることは商標法第51条第1項の要件となっていないと主張する。
この点、引用商標の周知性はそれ自体が同条に明記されているものではないが、他人の業務に係る商品との混同を生ずるという同条の要件に関して、引用商標の周知度が重要な判断要素のひとつであることはいうまでもない。そもそも、商標の不当な使用が行われた場合に、一般公衆を保護のため、商標権者に制裁を課すという同条の趣旨にかんがみても、引用商標が周知のレベルに達していなければ、商標登録取消原因たるべき誤認混同は生じているとはいえない。

(3)請求人の業務に係る商品との混同のおそれは生じないこと
(ア)まず、前述のとおり、使用商標AないしE、20、24、27、28、31、32、34、36、39及び40は、いずれも「彩の国七福神せんべい」、「彩の国七福神」ないし「彩の国七福神ふくふく箱」という一体不可分の商標として認識されるものであって、その構成中から「七福神せんべい」あるいは「七福神」のみが独立して把握、認識されるものではなく、これら使用商標と引用商標とは非類似である。
また、「七福神」の語自体は、福徳をもたらす神として広く信仰されている七体の神を意味する語として極めて広く使用されている一般になじみのある語であって、格別に独創性の高いものでない。加えて、せんべい、米菓の製造・販売の業種においては「七福神」の語を用いた商標登録が非常に多くみられることから(乙第1号証)、同業種において「七福神」なる語が識別機能を有さないという実情がある。
さらに、前述(イ)のとおり、引用商標が、少なくとも群馬県という地域を超えて取引者、需要者の間に広く知られているものとはいえないこと、請求人商品の営業・販売活動が群馬県を中心として行われているものである一方、被請求人の商品は、埼玉県の特産品・土産品として宣伝を行っているものであり、埼玉県を中心に営業・販売活動を行っているものであることも併せれば、上記使用商標に接する需要者が、これらの使用商標から引用商標を想起するものとは考えられない。
したがって、使用商標の使用によって請求人の業務にかかる商品との混同の恐れは生じない。
(イ)この点、請求人は、領収書(甲第2号証22の2、同号証の31の3、同号証の34の7)における記載をもって、取引者において請求人の業務に係る商品との混同を生じていると主張する。
しかしながら、次に述べるとおり、かかる主張には理由が無い。
(a)甲第2号証の22の2の領収証に「七福神せんべい」との記載があることについて
ここにおける「七福神せんべい」の記載は、被請求人商品の名称の一部分としての「七福神せんべい」であって、請求人の業務に係る商品の名称としての「七福神せんべい」を意味するものではない。この領収証のように、機械的に印字される領収証においては、印字スペースの制限などさまざまな要因によって、そこに記載される商品名が決まってくるのであって、その結果として商品名のうち一部分だけが印字されることはよくあることであり、ここにおける記載は、取引者の認識を表すものではない。
また、前述のとおり、引用商標は取引者及び一般需要者に広く認識されているものではなく、とりわけ群馬県外においては非周知であるから、本領収証を印字した、狭山パーキングエリアのサヤマテラスという埼玉県内の店舗における取引者が、請求人の業務に係る商品「七福神せんべい」と混同を生じているものとはいえない。
(b)甲第2号証の31の3の領収証に「おせんべい七福神」との記載があることについて
ここにおける記載「おせんべい七福神」の記載は、そもそも請求人の業務に係る「七福神せんべい」の商品名とは異なっているから、かかる記載があるからといって取引者が請求人の業務に係る商品と被請求人の商品とを混同していることの理由とはならない。
また、前述のとおり、引用商標は取引者及び一般需要者に広く認識されているものではなく、とりわけ群馬県外においては非周知であるから、本領収証を作成した埼玉県越谷市所在の店舗ジャスコレイクタウン店における取引者が、請求人の業務に係る商品と混同を生じているものとはいえない。
(c)甲第2号証34の7の領収証に「七福神 ふくふく箱」の記載があることについて
ここにおける記載「七福神 ふくふく箱」は、そもそも引用商標とは非類似の表示であるから、取引者が、請求人の業務に係る商品と混同を生じていることの理由とはなりえない。
以上より、被請求人の使用商標と引用商標とは類似せず、引用商標は周知ともいえないので、被請求人が上記使用商標を使用しても、請求人の業務に係る商品との混同のおそれは生じない。

4 被請求人の故意について
(1)商標法第51条第1項の故意とは、「商標権者が指定商品について登録商標に類似する商品について登録商標若しくはこれに類似する商標を使用するにあたり、右使用の結果商品の品質の誤認又は他人の業務に係る商品と混同を生じさせることを認識していたこと」である(最判昭和55年7月28日)が、被請求人においては、使用商標の使用にあたって、請求人の業務に係る商品と混同を生じさせることの認識は皆無である。
(2)この点、請求人は、被請求人は「七福神」の文字を際立たせて使用していると主張し、これを被請求人に故意があるという主張の根拠としている。
しかしながら、使用商標から「七福神」という一部のみが分離抽出して認識されるものではなく、使用商標は引用商標と非類似であること、引用商標は周知ではないこと、また、「七福神」という語自体独創性の高いものではなく、さらにせんべい、米菓の製造・販売の業種において「七福神」の語が商品識別機能を有しない実情があることから、使用商標中「七福神」の文字をもって請求人の業務に係る商品を想起させるものではないことは前述のとおりである。したがって、使用商標中における「七福神」の記載をもって引用商標の顧客吸引力を利用するという事情も無かったのであるから、かかる使用商標の使用をもって、被請求人に、請求人の業務に係る商品と誤認せしめる意思ないし認識があったことの根拠とすることはできない。
(3)請求人は、被請求人と請求人の間で取り交わした平成11年6月21日付「覚書」(甲第100号証の1の2)において、被請求人が「『七福神』商標及びそのイラスト商標の使用を一切中止」することが合意され、また平成11年9月27日付「回答書」(甲第100号証の1の3)において被請求人が「『春夏秋冬七福神』を含む全ての『七福神』の商標および『七福神』イラスト商標の使用を断念することに致しました。」と記載していることをもって、請求人が、信義則に反して、故意に、混同を生ずる使用商標の使用を行っていると主張するが、これは誤りである。
「覚書」(甲第100号証の1の2)は、請求人から送付された「警告書」(甲第100号証の1の1)を受けて作成されたものであるところ、同警告書には「貴社御使用の『七福神』なる商標は、弊社所有の登録第4004283号に抵触するものであり、また、貴社が包装紙に使用されている『七福神のイラスト』は弊社所有の登録第2125634号商標に抵触するものであって、貴社の行為は、弊社所有の前記に件の商標権を侵害することが明白であります。よって、貴社の商標の使用を直ちにとり止め・・・、期間内に信義に則したご回答がない場合、直ちに法的措置を講ずる所存であります」との記載がある。また、「回答書」(甲第100号証の1の3)は、請求人から送付された平成11年9月17日付の書面を受けて作成したものであるところ、同書面には、被請求人が代替商標として出願した「春夏秋冬七福神」商標の出願・使用についても覚書違反に当たるという趣旨の記載がある。しなしながら、本来的には、七福神のイラストについては、商標としての使用には当たらないし、仮に当たるとしても、請求人の登録商標(登録第2125634号)とは全く非類似である。更に、「七福神」商標の代替として出願した商標「春夏秋冬七福神」に至っては、請求人の主張する商標「七福神」(登録第4004283号)とは明らかに非類似であって、これら「覚書」ないし「回答書」を作成した当時、被請求人が請求人の商標権の侵害ないし商標権の不正な使用にあたる行為を行っていた客観的事実は無く、また、違法な使用行為を行っているという認識は無かった。それにもわらず、請求人は、被請求人の商標の使用行為が侵害に該ると主張し、執拗に被請求人の商標の使用中止を求めたので、被請求人は、徒な争いを避けるために、やむを得ず一定の商標の使用を断念ないし中止することとしたものである。
すなわち、本件「覚書」による合意を行った際、被請求人においては、使用商標が、請求人のものと誤認混同を招くことの認識をもっていたわけではない。
これらの「覚書」及び「回答書」は、上記のとおり、請求人からの、商標権侵害行為の中止の要求を受けて合意された事項、ないし表明された意思であることからも明らかであるように、「覚書」における合意事項は、自身の商標権に基づく正当な商標の使用であっても今後一切、何も行わないということを約したものではないし、「回答書」における記載も、自身の商標権に基づく正当な商標の使用であっても今後一切、何も行わないという意思を表明したものではない。
そもそも、本件「覚書」の内容として、商標の類否にかかわらず自身の商標権の適法な行使であっても一切使用を禁止し、この「禁止」は、商標としての使用はもとより、七福神に関する包装デザインの禁止にまで及ぶという趣旨の合意であると解釈するのであれば、かかる合意は、侵害行為が行われていないにもかかわらず侵害行為があると執拗に責め立てて、商標の適法な使用(その他、非類似商標の使用や包装デザイン)まで禁止させたものであって、被請求人の商標権及び営業の自由を著しく制約する不当な合意として無効であると解すべきである。したがって、本件「覚書」による合意は、そのような趣旨ではなく、請求人からの商標権侵害の警告を受けて、これに対して、請求人の商標権を侵害する行為を一切行わないことを約したものと解すべきであって、被請求人は適法な商標権の行使をなしうると解釈すべきである。
ここにおいて、仮に、適法な商標権の使用の範囲内であっても、覚書による合意に抵触する商標の使用態様というものが一定の範囲で存在し、かかる使用を行った場合に、請求人との間で、債務不履行の問題が生じうると解するとしても、それはあくまで当事者間の契約の不履行の問題であって、本来適法な商標権の使用は、商標権そのものが取消される原因とはなりえない。
そして、本来適法な商標について、その使用をしないことを合意した場合には、当該商標が、使用しないことを合意した態様の商標であるという認識は有したとしても、請求人の業務と誤認混同を生じる態様の商標であるという認識を有するものではない。この点は、例えば、「回答書」において、「貴信によりますと、『春夏秋冬七福神』なる商標が万一登録された場合でもその商標を使用してはならないとのお考えは商標法に通じた当業者の間では受け入れられない考えではありますが、喜多山製菓としては、熟慮の結果、即時、『春夏秋冬七福神』を含む全ての『七福神』の商標および『七福神』イラストの商標の使用を断念することに致しました」という記載があることからもわかる。また、「覚書」の合意内容にも、争いに係る商標を使用することが、請求人商標の商標権を侵害し、又は誤認混同を生じることを認めといった認識は示されていない。
したがって、請求人が問題とするいずれの使用商標の使用に関しても、被請求人に商標法第51条第1項の故意は無い。
5 まとめ
以上述べたとおり、本件請求においては、被請求人が「故意に」、「請求人の業務に係る商品と混同を生ずる態様で」、「本件登録商標に類似する商標の使用をしている」ものであるといういずれの要件も充たさないことが明らかであり、請求人の、本件商標が商標法第51条第1項に該当するとして取消を求める主張は、いずれも根拠がない。
よって、本件審判の請求は成り立たない。

第4 当審の判断
1 本件審判について
本件審判は、商標法第51条の規定に基づき商標登録の取消を求める審判であるところ、同条は、商標権者が故意に指定商品・指定役務についての登録商標に類似する商標の使用又は指定商品・指定役務に類似する商品・役務についての登録商標若しくはこれに類似する商標の使用をして一般公衆を害したような場合についての制裁規定である。商標権者は指定商品・指定役務について登録商標の使用をする権利を有するが、指定商品・指定役務についての登録商標に類似する商標の使用又は指定商品・指定役務に類似する商品・役務についての登録商標若しくはこれに類似する商標の使用は、法律上の権利としては認められていない。ただ、他の権利と抵触しない限り事実上の使用ができるだけである。そこで、このような商標の使用であって商品の品質の誤認又は商品の出所の混同を生ずるおそれがあるものの使用を故意にしたとき、つまり、誤認、混同を生ずることの認識があったときには、請求により、その商標登録を取り消すこととしたのである。これは商標の不当な使用によって一般公衆の利益が害されるような事態を防止し、かつ、そのような場合に当該商標権者に制裁を課す趣旨である(特許庁編「工業所有権法逐条解説」第16版参照)。
かかる観点から、以下、本件について検討する。

2 被請求人の使用に係る「使用商標」について
請求人は、被請求人が商品「せんべい、あられ、おかき」について使用している商標として使用商標1ないし24及び26ないし41を掲げ(乙第2号証の1ないし24及び26ないし38)、縷々主張するが、これら請求人の主張に係る使用商標は、重複しているものや図形又は付記的部分が若干異なるのみで要部は同一と見られるものなどが多く、また、両当事者が主張する争点は文字が中心であることから、上記使用商標は、大別すると次のいくつかのグループに分けることができる。
(1)別掲(a)のとおり、毛筆風の「彩の国 七福神せんべい」の文字を横書きしてなる商標(「彩の国」の文字は「七福神」の文字に比較してかなり小さく表され、かつ両者の間には半文字分程の間隙がある。また、「せんべい」の文字は「七福神」の文字より小さく表されている。)
使用商標1、4、7、12及び29がこのグループに属するものといえる。以下、これらをまとめて「使用商標(a)」ということがある。
(2)別掲(b)のとおり、毛筆風の「幸せを」、「運ぶ」及び「七福神」の文字を3行に縦書きしてなる商標(各文字部分の高さをずらして表されている。)
使用商標2及び14がこのグループに属するものといえる。以下、これらをまとめて「使用商標(b)」ということがある。
(3)別掲(c)のとおり、上中下の三段構成からなる商標であって、最上段には上記(2)の商標と同一の文字が、中段には、人の頭部を描いたような図形7個を円形に配し、その円内に図案化した「福」の文字を配した構成からなる図形が、最下段には、3行に縦書きされた毛筆風の「彩の国」、「七福神」及び「せんべい」の文字(各文字部分は「彩の国」を一番高くし、順次高さをずらして表されており、「七福神」の文字は他の文字よりやや大きい。)がそれぞれ配されている。
使用商標3及び37がこのグループに属するものといえる。以下、これらをまとめて「使用商標(c)」ということがある。
(4)別掲(d)のとおり、3行に縦書きされた毛筆風の「彩の国」、「七福神」及び「せんべい」の文字からなる商標(上記使用商標(c)の最下段に表されたものと同一)
使用商標5、8、11、13、17ないし19、21、22、26、30、33、35及び41がこのグループに属するものといえる。以下、これらをまとめて「使用商標(d)」ということがある。
(5)別掲(e)のとおり、「七福神せんべい 梅ざら」の文字を横書きしてなる商標(「七福神せんべい」と「梅ざら」の文字部分との間には1文字分程の間隙がある。)
使用商標6がこのグループに属するものといえる。以下、「使用商標(e)」ということがある。
(6)別掲(f)のとおり、「彩の国 七福神せんべい」の文字を横書きしてなる商標(「彩の国」と「七福神せんべい」の文字部分との間には半文字分程の間隙がある。)
使用商標9、10及び15がこのグループに属するものといえる。以下、これらをまとめて「使用商標(f)」ということがある。
(7)別掲(g)のとおり、「彩の国七福神せんべい」の文字を横書きしてなる商標(「彩の国」と「七福神せんべい」の文字部分は書体を異にし、かつ「彩の国」の文字部分は紫、橙及び緑の3色で彩色されている。)
使用商標16、23、24及び38がこのグループに属するものといえる。以下、これらをまとめて「使用商標(g)」ということがある。
(8)別掲(h)のとおり、毛筆風の「彩の国」及び「七福神」の文字を2行に縦書きしてなる商標(「七福神」の文字は「彩の国」の文字に比べやや大きい。上記使用商標(d)から「せんべい」の文字を省いたものとほぼ同じ。)
使用商標20がこのグループに属するものといえる。以下、「使用商標(h)」ということがある。
(9)別掲(i)のとおり、毛筆風の「彩の国」及び「七福神せんべい」の文字を上下二段に横書きしてなる商標(「七福神」の文字は「彩の国」の文字に比べやや大きい。)
使用商標27、28及び32がこのグループに属するものといえる。以下、これらをまとめて「使用商標(i)」ということがある。
(10)別掲(j)のとおり、毛筆風の「彩の国」及び「七福神」の文字を横書きしてなる商標(「彩の国」の文字は「七福神」の文字に比較してかなり小さい。上記使用商標(a)から「せんべい」の文字を省いたものとほぼ同じ。)
使用商標31がこのグループに属するものといえる。以下、「使用商標(j)」ということがある。
(11)別掲(k)のとおり、3行に縦書きされた毛筆風の「彩の国」、「七福神」及び「ふくふく箱」の文字並びに書体の異なる「あられ」及び「おかき」の文字からなる商標(「七福神」の文字が中央に大きく表され、その右側上方に「彩の国」の文字、左側下方に「ふくふく箱」の文字が小さく表され、さらに「ふくふく箱」の文字の上方に書体の異なる小さな「あられ」及び「おかき」の文字が2行縦書きで表されている。)
使用商標34及び36がこのグループに属するものといえる。以下、これらをまとめて「使用商標(k)」ということがある。
(12)別掲(l)のとおり、「彩の国 七福神」の文字を横書きし、「彩の国」の文字の下段に「せんべい」、「七福神」の文字の下段に「あられ」の各文字を振り仮名の如く小さく表してなる商標(「彩の国」と「七福神せんべい」の文字部分との間には1文字分程の間隙があり、かつ、「彩の国」の文字部分は紫、橙及び緑の3色で彩色されている。)
使用商標39がこのグループに属するものといえる。以下、「使用商標(l)」ということがある。
(13)別掲(m)のとおり、毛筆風の「彩の国」及び「七福神」の文字を2行に縦書きしてなる商標(「七福神」の文字が大きく表され、その「七」の文字の右肩上方に重なるように「彩の国」の文字が小さく表されている。)
使用商標40がこのグループに属するものといえる。以下、「使用商標(m)」ということがある。

3 被請求人の使用に係る「使用商標」と本件商標との類否について
上記2のとおりの使用商標(a)ないし(m)を被請求人が商品「せんべい、あられ、おかき」について使用していることを前提として、上記使用商標と本件商標との類否について検討する。
(1)使用商標(a)について
本件商標が標準文字による「彩の国七福神せんべい」の文字を一連に横書きしてなるのに対し、使用商標(a)は、毛筆風の「彩の国 七福神せんべい」の文字からなり、「彩の国」の文字が他の文字に比べかなり小さく表され、「彩の国」と「七福神せんべい」の文字部分の間には半文字分程の間隙があるから、両者は視覚上「彩の国」と「七福神せんべい」とに分離して看取されることは否定できず、「彩の国」の文字は、埼玉県の愛称であり、商品の産地・販売地を表示したものとして認識される場合もあることを併せ考慮すると、使用商標(a)は、本件商標とは同一の範囲を超えたものであって、類似の範疇に属するものというべきである。
(2)使用商標(b)について
使用商標(b)は、毛筆風の「幸せを」、「運ぶ」及び「七福神」の文字を縦書き3行に表してなるものの、全体として、統一のとれた同一書体であり、「幸福をもたらす七柱の福徳の神」程の意味合いを看取し得るものである。また、全体から生ずる「シアワセヲハコブシチフクジン」の称呼もよどみなく一連に称呼し得るものである。してみれば、使用商標(b)は、「七福神」の文字部分のみが独立して自他商品の識別標識標識として認識し把握されるものというべきではなく、全体をもって一体のものとして認識し把握されるものといわなければならない。
他方、本件商標は一連の「彩の国七福神せんべい」の文字からなるものであり、「サイノクニシチフクジンセンベイ」の称呼を生ずるものである。
そうすると、本件商標と使用商標(b)とは、外観、称呼及び観念において共通点はなく、両者は同一又は類似の商標ということはできない。
(3)使用商標(c)について
使用商標(c)は、上中下の三段構成からなるところ、いずれの部分も独立して自他商品の識別標識としての機能を果たし得るものといえる。最上段の文字部分は上記使用商標(b)と同一である。最下段に表された文字部分は、毛筆風の「彩の国」、「七福神」及び「せんべい」の文字からなるものであり、全体としてみれば本件商標と同一の文字で、同一の「サイノクニシチフクジンセンベイ」の称呼を生ずるものであるが、3行縦書きであって、本件商標とは外観上異なり、「七福神」の文字が大きく書されていること、中段に表された図形が七福神の顔を端的に描いたものと認識されること、「彩の国」の文字が「埼玉県」の愛称として知られていること(甲第2号証の11の5及び6)、「せんべい」が商品の普通名称であること、などを併せ考慮すれば、「七福神」の文字部分が看者の注意を強く惹き、独立して自他商品の識別標識として認識し把握される場合が少なくないというべきである。
そうすると、使用商標(c)の最下段に表された文字部分は、本件商標とは同一の範囲を超えたものであって、類似の範疇に属するものというべきである。
(4)使用商標(d)について
使用商標(d)は、上記使用商標(c)の構成中の三段目に表されたものと同一であり、本件商標とは同一の範囲を超えたものであって、類似の範疇に属するものというべきである。
(5)使用商標(e)について
使用商標(e)は、「七福神せんべい 梅ざら」の文字を横書きしてなるものであるから、本件商標とは「彩の国」及び「梅ざら」の文字の有無という顕著な差異を有し、外観上明らかに異なり、同一とはいえないものである。
しかしながら、使用商標(e)は、表面に使用商標1及び5並びに「梅ざら」の文字が表示されている包装用袋の裏面に貼付されたシールの品名欄に表示されたものであり、上記表面の記載と相俟って「梅ざら」の文字部分が商品の内容、品質を表示したものと認識される場合もあることから、「七福神せんべい」の文字部分が自他商品の識別標識として認識し把握されるといえる。他方、本件商標の構成中の「彩の国」の文字は、埼玉県の愛称であり、商品の産地・販売地を表示したものとして認識される場合もあることから、「七福神せんべい」の文字部分が自他商品の識別標識としての要部として認識し把握されるものといえる。
そうすると、使用商標(e)と本件商標とは、「七福神せんべい」の文字を共通にするものであって、類似するものといわなければならない。
(6)使用商標(f)について
使用商標(f)は、同書同大の「彩の国 七福神せんべい」の文字を横書きしてなるものであるが、「彩の国」の文字と「七福神せんべい」の文字の間に半文字程の間隙があり 、両者は視覚上「彩の国」と「七福神せんべい」とに分離して看取されることは否定できず、「彩の国」の文字は、埼玉県の愛称であり、商品の産地・販売地を表示したものとして認識される場合もあることを併せ考慮すると、使用商標(f)は、本件商標とは同一の範囲を超えたものであって、類似の範疇に属するものというべきである。
(7)使用商標(g)について
使用商標(g)は、「彩の国七福神せんべい」の文字を横書きしてなり、本件商標と同一の文字から構成されているものの、「彩の国」の文字部分と「七福神せんべい」の文字部分とは、書体及び色彩を異にするものであり、両者は視覚上分離して看取されること、「彩の国」の文字は、埼玉県の愛称であり、商品の産地・販売地を表示したものとして認識される場合もあることを併せ考慮すると、使用商標(g)は、本件商標とは外観上明らかに異なり、同一の範囲を超えたものであって、類似の範疇に属するものというべきである。
(8)使用商標(h)について
使用商標(h)は、毛筆風の「彩の国」及び「七福神」の文字を2行に縦書きしてなるものであるから、本件商標とは「せんべい」の文字の有無という顕著な差異を有しており、外観上明らかに異なり、同一とはいえないものである。しかしながら、本件商標は、その構成中の「せんべい」の文字が、商品の普通名称であり、自他商品の識別標識としての機能を果たし得ないものであることから、「彩の国七福神」の文字部分が自他商品の識別標識たる要部として認識し把握されるといえる。
そうすると、使用商標(h)と本件商標とは、「彩の国七福神」の文字を共通にする類似の商標といわなければならない。
(9)使用商標(i)について
使用商標(i)は、毛筆風の「彩の国」及び「七福神せんべい」の文字を上下二段に横書きしてなり、本件商標と同一の文字から構成されているものの、「彩の国」の文字と「七福神せんべい」の文字は大きさが異なり、二段に表されていること、「彩の国」の文字は、埼玉県の愛称であり、商品の産地・販売地を表示したものとして認識される場合もあること、「七福神せんべい」の文字が大きく顕著に表されていることなどを併せ考慮すると、使用商標(i)は、本件商標とは外観上明らかに異なり、同一の範囲を超えたものであって、類似の範疇に属するものというべきである。
(10)使用商標(j)について
使用商標(j)は、毛筆風の「彩の国」及び「七福神」の文字を横書きしてなるものであるから、本件商標とは、「せんべい」の文字の有無という顕著な差異を有し、外観上明らかに異なり、同一とはいえないものである。しかしながら、上記(8)の使用商標(h)と同様の理由により、使用商標(j)と本件商標とは、「彩の国七福神」の文字を共通にする類似の商標といわなければならない。
(11)使用商標(k)について
使用商標(k)は、毛筆風の「彩の国」、「七福神」及び「ふくふく箱」の文字を3行に縦書きしてなるものであるから、本件商標とは構成文字が一部相違し、外観上明らかに異なり、同一とはいえないものである。しかしながら、使用商標(k)は、その構成中の「七福神」の文字が中央に大きく顕著に表されていること、その右側上方に書された「彩の国」の文字が埼玉県の愛称であり、商品の産地・販売地の表示として認識される場合もあること、「ふくふく箱」が、その上方に小さな「あられ」及び「おかき」の文字が配されており、「七福神」の文字とは視覚上分離して看取されること、「七福神」の文字と「ふくふく箱」の文字とは観念上密接不可分の関係を有するものとはいえないこと、などを併せ考慮すると、使用商標(k)は、「七福神」又は「彩の国七福神」の文字部分が独立して自他商品の識別標識としての機能を果たすものといえるから、本件商標とは「彩の国七福神」の文字を共通にする類似の商標といわなければならない。
(12)使用商標(l)について
使用商標(l)は、「彩の国 七福神」の文字を横書きし、「せんべい」及び「あられ」の文字を小さく併記してなるものであるから、本件商標とは構成文字及び色彩が一部相違し、外観上明らかに異なり、同一とはいえないものである。しかしながら、使用商標(l)は、上記使用商標(h)、(j)等と同様、本件商標とは「彩の国七福神」の文字を共通にする類似の商標というべきものである。
(13)使用商標(m)について
使用商標(m)は、毛筆風の「彩の国」及び「七福神」の文字を2行に縦書きしてなるものであるから、本件商標とは「せんべい」の文字の有無という顕著な差異を有し、外観上明らかに異なり、同一とはいえないものである。しかしながら、使用商標(m)は、上記使用商標(h)、(i)、(j)等と同様、本件商標とは「彩の国七福神」の文字を共通にする類似の商標というべきものである。

4 請求人の使用に係る「引用商標」について
請求人の提出に係る証拠によれば、請求人は、「七福神」の文字からなる登録商標及び「七福神あられ」の文字からなる登録商標を所有し、これら登録商標と社会通念上同一といえる商標が商品「あられ」について使用されていることが認められる。請求人は、自己の使用に係る商標を引用商標1ないし31として掲げているが(甲第4号証の1ないし31)、一部を除き、殆どの引用商標が「七福神あられ」の文字を自他商品識別標識としての要部とするものである。
そして、請求人は、群馬県、東京都及び静岡県に直営店を有するほか、請求人の商品の取扱店は67店に及ぶこと(甲第51号証の2の1ないし4)、請求人はインターネットを通じた通信販売も行っていること(甲第61号証の1の2)、「七福神あられ」の文字を要部とする引用商標を使用した商品「あられ」の売上高は、1997年から2006年までの10年間で約26億4千万円に達していること(甲第70号証)、請求人は新聞、雑誌、ちらし、パンフレット、ラジオ放送等の各種媒体を通じ、昭和63年(1988年)頃から現在に至るまで、「七福神あられ」の文字を要部とする引用商標を使用して商品の宣伝・広告を行っていること(甲第61ないし第67及び第90号証)、「七福神あられ」の文字を要部とする引用商標を使用した請求人の商品は、他人の作成に係る商品カタログ、ちらし等にも掲載されているほか、各種新聞、雑誌、書籍において紹介されていること(甲第71ないし第78号証)、などが認められる。
上記事実を総合すると、本件商標が登録出願された平成17年11月21日当時はもとより、被請求人による使用商標の使用が行われた時点においても、引用商標は、「七福神あられ」の文字を要部とするものであって、請求人の業務に係る商品「あられ」に使用する商標として、群馬県ないし関東地域を中心に、取引者、需要者間に広く認識されていたものというべきである。

5 商品の混同について
(1)上記3のとおり、被請求人の使用に係る使用商標(a)ないし(m)のうち、使用商標(b)は本件商標と非類似のものであるから、これを除き、以下、使用商標(a)及び(c)ないし(m)の使用により、請求人の業務に係る商品と混同を生ずるか否かについて検討する。
(2)使用商標(a)、(c)中の最下段に表された文字部分、(d)、(h)ないし(k)及び(m)は、同一の書体からなるものであって、いずれも「七福神」の文字部分が大きく顕著に表されているものである。特に、使用商標(k)及び(m)などは、「七福神」の文字が極めて大きくて、その右肩に飾りでもあるかのように「彩の国」の文字が小さく表示されているにすぎず、しかも実際の使用に当たっては七福神を描いた図形が共に付されている。さらに、「彩の国」は、「埼玉県」の愛称であり、商品の産地・販売地を表示したものとして認識されることもある。
また、使用商標(e)及び(f)は、前示のとおり、「七福神せんべい」の文字部分が自他商品の識別標識としての要部であり、さらにその構成中の「せんべい」の文字が商品の普通名称であることから、「七福神」の文字部分が看者の注意を強く惹くものといえる。
使用商標(g)及び(l)は、「彩の国」の文字部分が彩色され、「七福神せんべい」又は「七福神」の文字と視覚上分離して看取されるものであり、しかも実際の使用に当たっては、「埼玉の新しい贈り物」、「彩の国さいたまの新しい贈り物」、「彩の国優良ブランド品」等の語句が付記されている。
そうとすると、使用商標(a)、(c)ないし(m)は、いずれも「七福神」の文字部分が看者の注意を強く惹き、印象付けられ、記憶に残るものというべきである。
(3)他方、請求人の使用に係る「引用商標」は、前示のとおり、「七福神あられ」の文字を要部とするものであり、取引者、需要者間に広く認識されているものである。そして、引用商標は、その構成中の「あられ」の文字が商品の普通名称であって自他商品の識別力を有しない語であり、「七福神」の文字部分が自他商品の識別標識としての機能を果たすものである。加えて、実際の使用に当たっては、七福神を描いた図形が共に用いられている。そうすると、引用商標は、いずれも「七福神」の文字部分が看者の注意を強く惹き、印象付けられ、記憶に残るものというべきである。
そして、上記使用商標が使用されている「せんべい、おかき、あられ」と引用商標が使用されている「あられ」とは、同一又は類似の商品といえるものである。
現に、請求人の業務に係る商品と被請求人の業務に係る商品とは、同一店舗の同一場所で販売されている事実もある(甲第90号証の1の1)。
(4)以上を総合すると、被請求人に係る使用商標(a)及び(c)ないし(m)を使用した商品に接する取引者、需要者は、「七福神」の文字部分に着目して、広く認識されている引用商標を連想、想起し、該商品が請求人又は請求人と経済的、組織的に何らかの関係を有する者の業務に係る商品であるかの如く、その出所について混同を生ずるおそれがあるものといわなければならない。

6 被請求人の故意について
(1)前示のとおり、引用商標は、本件商標の登録出願時には既に取引者、需要者間に広く認識されていたものであること、被請求人は、請求人と同業者であって埼玉県さいたま市に拠点を有し(甲第51号証の1の3及び第100号証の2の1)、両者の業務に係る商圏も近接ないしは重複していること、「七福神」商標に関し、平成10年6月22日に請求人から被請求人に宛てて警告書が発せられ、平成11年6月21日に両者間で覚書が交わされ、さらに平成11年9月27日に被請求人から請求人に宛てて「七福神」商標を使用しない旨の回答書が発せられていること(甲第100号証の1の1ないし3)、などからすると、被請求人が請求人及び引用商標の存在を知らずに本件商標を登録出願したものとはいい難く、また、「七福神」の文字を含む商標の使用に問題があることも認識していたものといわざるを得ない。
(2)そうすると、被請求人は、本件商標が登録されたことを奇貨として、前示のとおり、本件商標と類似する使用商標(a)及び(c)ないし(m)を使用し、その結果請求人の業務に係る商品との混同を生ずるおそれがあることを十分認識していたものというべきである。つまり、被請求人は、故意に請求人の業務に係る商品と混同を生ずるものをしたものと判断するのが相当である。

7 むすび
以上のとおり、本件商標権者である被請求人は、故意に、指定商品について本件商標に類似する商標の使用をし、他人である請求人の業務に係る商品と混同を生ずるものをしたものであるから、商標法第51条第1項の規定に基づき、本件商標は、その登録を取り消すべきものである。
よって、結論のとおり審決する。
別掲 別掲
(a)使用商標(a)


(b)使用商標(b)


(c)使用商標(c)


(d)使用商標(d)


(e)使用商標(e)


(f)使用商標(f)


(g)使用商標(g)

(色彩は原本参照)

(h)使用商標(h)


(i)使用商標(i)


(j)使用商標(j)


(k)使用商標(k)

(色彩は原本参照)

(l)使用商標(l)

(色彩は原本参照)

(m)使用商標(m)

(色彩は原本参照)

審理終結日 2009-12-17 
結審通知日 2009-12-22 
審決日 2010-01-08 
出願番号 商願2005-109381(T2005-109381) 
審決分類 T 1 31・ 3- Z (Y30)
最終処分 成立 
前審関与審査官 田口 善久 
特許庁審判長 芦葉 松美
特許庁審判官 内山 進
岩崎 良子
登録日 2006-04-14 
登録番号 商標登録第4945793号(T4945793) 
商標の称呼 サイノクニシチフクジンセンベイ、サイノクニ、シチフクジンセンベイ、シチフクジン、サイノクニシチフクジン、アヤノクニ、イロドリノクニ 
代理人 佐久間 光夫 
代理人 熊谷 祐香 
代理人 鳥海 哲郎 
代理人 村田 幸雄 
代理人 小林 彰治 
代理人 佐藤 久美枝 
代理人 上野 さやか 
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