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審決分類 審判 一部取消 商50条不使用による取り消し 無効とする(請求全部成立)取り消す(申し立て全部成立) Z42
管理番号 1177702 
審判番号 取消2006-30716 
総通号数 102 
発行国 日本国特許庁(JP) 
公報種別 商標審決公報 
発行日 2008-06-27 
種別 商標取消の審決 
審判請求日 2006-06-15 
確定日 2008-04-11 
事件の表示 上記当事者間の登録第4261004号商標の登録取消審判事件について、次のとおり審決する。 
結論 登録第4261004号商標の指定役務中、第42類「電子計算機のプログラムの設計・作成又は保守,電子計算機(中央処理装置及び電子計算機用プログラムを記憶させた電子回路・磁気ディスク・磁気テープその他の周辺機器を含む。)の貸与」については、その登録を取り消す。 審判費用は、被請求人の負担とする。
理由 1 本件商標
本件登録第4261004号商標(以下、「本件商標」という。)は、「Comin’Soon」及び「カミング スーン」の文字を上下二段に横書きしてなり、平成9年8月8日に登録出願、「電子応用機械器具及びその部品」のほか第9類に属する商標登録原簿に記載のとおりの商品及び「電子計算機のプログラムの設計・作成又は保守,電子計算機(中央処理装置及び電子計算機用プログラムを記憶させた電子回路・磁気ディスク・磁気テープその他の周辺機器を含む。)の貸与」のほか第42類に属する商標登録原簿に記載のとおりの役務並びに第1類、第3類、第5類ないし第8類、第11類、第14類ないし第18類、第20類ないし第22類、第24類ないし第34類及び第41類に属する商標登録原簿に記載のとおりの商品及び役務を指定商品及び指定役務として、平成11年4月9日に設定登録されたものである。

2 請求人の主張
請求人は、結論同旨の審決を求め、その理由及び被請求人の答弁に対する弁駁を要旨以下のように述べた。
(1)請求の理由
請求人の調査によれば、本件商標は、その指定商品中、第9類「電子計算機用プログラム」及びその指定役務中、第42類「電子計算機のプログラムの設計・作成又は保守,電子計算機(中央処理装置及び電子計算機用プログラムを記憶させた電子回路・磁気ディスク・磁気テープその他の周辺機器を含む。)の貸与」の商品及び役務について、継続して3年以上日本国内において、商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれもが使用した事実はなく、また、それについての正当な理由も存しない。
したがって、本件商標は、上記商品及び役務について、商標法第50条第1項の規定に基づき、その登録を取り消されるべきである。
(2)被請求人の答弁に対する弁駁
商標権者である株式会社ギャガ・クロスメディア・マーケティング(以下「被請求人」という。)は、第42類「電子計算機のプログラムの設計・作成又は保守,電子計算機(中央処理装置及び電子計算機用プログラムを記憶させた電子回路・磁気ディスク・磁気テープその他の周辺機器も含む。)の貸与」について、本件商標を使用しているとのことである。
しかしながら、被請求人の業務は、「映像コンテンツの配信」であり、これは基本的に第41類に属する。被請求人が「電子計算機のプログラム」に関するサービスを行っているとしても、それは、「映像コンテンツの配信」を行うために不可欠な前提となる部分であり、付随的なものであって、独立したものとみるべきでない。
(ア)被請求人が主張する「技術的支援、WEBサイトの更新作業、専用サーバの提供」(乙第3号証)は、まさに付随的なサービスであり、独立したサービスとみるべきではない。
(イ)乙第4号証は、被請求人と日本テレコム株式会社(以下「日本テレコム社」という。)との契約書であるが、これは基本的に両者間において、前者がコンテンツを提供し、後者が手段を提供することで、共同してコンテンツの配信事業を行うための基本的枠組みを取り決めたものであり、後者が前者の提供するサービスを需要する関係に立つものではない。
したがって、乙第4号証は何事をも証明するものではない。
(ウ)乙第5号証に関し、被請求人は、「映画」や「映像」等に関する分野において、「TV」は普通用語かつ一般用語といえるものであると主張している。
これについては、請求人に異議はない。
しかし、本件で問題になっているのは、第42類「電子計算機のプログラムの設計・作成又は保守,電子計算機(中央処理装置及び電子計算機用プログラムを記憶させた電子回路・磁気ディスク・磁気テープその他の周辺機器も含む。)の貸与」の役務であって、「映画」や「映像」ではない。「映画」や「映像」は、娯楽に属するものであって、基本的に第41類に属する役務である。
(エ)乙第9号証は、(イ)と同様に、被請求人がジェイフォン東日本株式会社(以下「ジェイフォン東日本社」という。)と共同事業を行う際の基本的枠組みを取り決めたものにすぎない。
したがって、乙第10号証以下も何事をも証明するものではない。
(3)以上のとおり、被請求人は、第42類「電子計算機のプログラムの設計・作成又は保守,電子計算機(中央処理装置及び電子計算機用プログラムを記憶させた電子回路・磁気ディスク・磁気テープその他の周辺機器も含む。)の貸与」の役務について、本件商標を使用したことを何ら証明するものではない。

3 被請求人の答弁
被請求人は、本件審判請求は成り立たない、審判費用は請求人の負担とする、との審決を求めると答弁し、その理由を要旨次のように述べ、証拠方法として乙第1号証ないし乙第12号証(枝番を含む。)を提出した。
(1)被請求人は、本件審判請求の登録前3年以内に日本国内において、本件取消請求に係る指定役務について、本件商標を使用している。
(ア)乙第1号証の2に示すとおり、本商標権は、平成13年3月26日に「株式会社ギャガ・コミュニケーションズ」(以下「ギャガ・コミュニケ社」という。)から「株式会社カミングスーン・ティービー」(以下「カミングスーン社」という。)に権利移転され、さらに、平成15年9月12日にカミングスーン社から被請求人に登録名義人の表示変更の登録がされている。
(イ)乙第2号証は、被請求人の履歴事項全部証明書であり、これに示すとおり、平成14年4月1日にカミングスーン社から現在の被請求人に商号変更がなされており、これにより、カミングスーン社の名称は、被請求人の旧名称であることがわかる。
(ウ)乙第3号証は、被請求人が事業展開している「COMIN’SOONTV」(本件審決注:「TV」の文字は、肩付き文字で小さく表されている。以下「TV(肩付き文字)」と表記する。)のWEBサイト(http://www.cstv.jp/)のコピーである。
このサイトを閲覧するとわかるように、被請求人は、「COMIN’SOON(カミングスーン)」というブランド名で、CS放送やWEB等を通じ、新作・名作映画から最新映画の予告編、メイキング映像、有名スターや監督へのインタビュー、記者会見等幅広い映画ファンのニーズに応えた番組を制作・放送し、それと同時に、WEB・携帯電話・街頭ビジョン等の多種多様なメディアを運営する各事業者に向けて、映画関連コンテンツを供給するとともに、コンテンツ提供に係るエンコード作業等の技術的な支援やWEBサイトの更新作業等(電子計算機のプログラムの設計・作成又は保守)、また、専用サーバの提供等(電子計算機(中央処理装置及び電子計算機用プログラムを記憶させた電子回路・磁気ディスク・磁気テープその他の周辺機器を含む。)の貸与)を行っている。
(エ)乙第4号証は、被請求人(乙)と日本テレコム社(甲)との間で平成16年6月30日に交わされた情報コンテンツ提供に関する契約書である。
当該契約書の第13条(有効期間)に示すとおり、契約の有効期間は、平成16年7月1日?同年9月30日となっており、その後は、さらに3カ月間同1条件をもって自動的に延長することになっている。
当該契約書の第1条(丸囲みの1)(本件審決注:丸で囲まれている数字は、以下「丸囲みの○」(○部分は数字)と表記する。)には、「『本情報コンテンツ』とは、・・・データベース並びにプログラム等を含んだ情報コンテンツの総体」であると明記されている。
そして、「情報コンテンツの名称及び概要等については、別紙1に記載のとおり」であると記載されており、当該別紙1の「コンテンツ名称」の欄には、「カミングスーンTV」と記載されている。
また、その別紙2の店舗名欄にも「ODN有料コンテンツ■ カミングスーンTV」と記載されている。
すなわち、この契約書に係る「情報コンテンツ(データベース・プログラム等を含む)」の名称として、本件商標が使用されている。
なお、「映画」や「映像」等に関する分野において、「TV」は、普通用語かつ一般用語といえる。
そうすると、「カミングスーンTV」のうち、自他商品(役務)の識別標識としての機能を果たすのは、「カミングスーン」の文字部分であるというべきであり、該文字部分は、本件商標と同一の観念及び称呼を生ずる社会通念上同一の商標と認められる。
(オ)この点に関しては、乙第5号証に示す審決例(平成10年審判第31302号)からも明らかである。また、これを裏付けるように、前記「カミングスーンTV」は、一般的に「TV」部分を省略し、識別機能を有する主要部のみを抽出して、「カミングスーン」と略称されることが多いのも事実である。
(カ)前記乙第4号証の契約書の第3条1.(丸囲みの2)及び同条2.(丸囲みの2)には、「乙は、甲より提供されたサーバ領域に投入したコンテンツに対して、甲が顧客向けに運営するウェブサイト及び、乙がインターネットを利用して各種サービスを提供するために運営するウェブサイト以外のページからアクセスさせてはならない。」と記載されている。
そして、同3条1.(丸囲みの3)及び2.(丸囲みの3)において、「乙は、サーバ使用容量を常時把握し責任を持って管理するものとする。」と記載されている。
すなわち、これらは、ウェブサイトの作成や保守管理に相当する役務であり、これにより、契約内容の上記条項は、指定役務「電子計算機のプログラムの設計・作成又は保守」に該当することがわかる。
(キ)さらに、契約書の第4条2.には、「乙は、甲が指示する規格、様式等に従い本情報コンテンツの制作等を行う」と記載されており、同条4.には、「乙は、本情報コンテンツが別途甲の指示する規格、様式等に合致していることを保証するとともに、その品質について、顧客への納入の日から1年間(以下「保証期間」という)瑕疵その他を保証する」と記載されている。
すなわち、これらは、「情報コンテンツ(データベース・プログラム等)」の設計・作成や保守管理に相当する役務であり、これにより、契約内容の上記条項も指定役務「電子計算機のプログラムの設計・作成又は保守」に該当することがわかる。
(ク)乙第4号証の契約書に基づき両社間で現実の取引が行われていたことを裏付けるものとして、平成16年7月1日から同17年9月30日までの間、当該業務に従事していた被請求人側の担当者「林裕人」と、依頼主である日本テレコム社側の担当者による署名捺印を備えた証明書を乙第6号証の1及び2として添付する。これにより、この契約に基づき被請求人から日本テレコム社に対して、具体的に、どのような役務が提供されていたかが証明される。
(ケ)乙第7号証の1は、上記被請求人側の担当者「林裕人」の名刺の納品書であり、また、乙第7号証の2は、この名刺に関する納品証明書である。
そして、乙第7号証の1の名刺の納品書には、「品名」欄に「名刺(両面)伊藤様、水田様、西尾様、林様 再版(CSTV様)」及び「名刺(両面)高野様×2、折戸様、佐藤様、林様 再版(クロス様)」と記載されている。
ここで、「クロス様」とあるのは、被請求人の社名が入った通常の名刺のことであり、「CSTV様」とあるのは、乙第7号証の2に示す「COMIN’/SOON TV(肩付き文字)」の文字が入った名刺(以下「CSTV名刺」という。)のことを指している。このCSTV名刺の納品証明書(乙第7号証の2)は、2006年9月4日に株式会社キタジマ(以下「キタジマ社」という。)が発行したものである。
上記納品証明書に記載のとおり、2006年3月14日にキタジマ社から被請求人に対し、「林裕人」のCSTV名刺が100枚一式納品されたことが証明されている。当該CSTV名刺には、氏名「林裕人」の下に被請求人の社名が記載されている。
一方、同名刺の左上には目立つように、ロゴと「COMIN’/SOON TV(肩付き文字)」の文字とが大々的に表示されている。
このように「林裕人」は、当該CSTV名刺を使用し、「COMIN’SOON TV(肩付き文字)」の業務として、上記「電子計算機のプログラムの設計・作成又は保守」に該当する業務を行っている。
すなわち、このCSTV名刺を見た取引者は、「林裕人」を「COMIN’SOON TV(肩付き文字)の林さん」と認識し、「COMIN’SOON TV(肩付き文字)」のサービスとして、上記「電子計算機のプログラムの設計・作成又は保守」等、種々の役務の提供を受けていたことがわかる。
(コ)乙第4号証の契約書の別紙2の「精算書等送付先」欄には、「株式会社ソリッド・エクスチェンジ(以下「ソリッド社」という。)内 カミングスーンTV」等と記載されているところ、ソリッド社は、被請求人と情報配信事業において業務提携をしている会社である。
(サ)乙第8号証は、被請求人とソリッド社との間で平成14年4月1日に交わされた業務提携に関する合意書である。合意書の第10条(期間)に示されているとおり、該提携の合意期間は、平成14年4月1日?同16年3月31日であり、その後は自動的に2年間延長することになっている。
該乙第8号証からわかるように、被請求人は、「カミングスーン」の事業展開として、Webサイトの運営やコンテンツ配信作業等の業務をソリッド社に委託しており、「Comin’Soon/カミングスーン」ブランドは、被請求人とソリッド社によって共同で展開されていたことがわかる。
すなわち、ソリッド社は、被請求人と実質上同一視されるべき者であるため、取引先によっては、本件のように「精算書等送付先」欄等に「ソリッド・エクスチェンジ」等と記載されている場合がある。
これらのことから、本件審判請求の登録前3年以内に、被請求人は、本件商標を「電子計算機のプログラムの設計・作成又は保守」に使用していたことが証明される。
(シ)乙第9号証は、カミングスーン社(被請求人の旧名称)とジェイフォン東日本社との間で平成12年10月25日に交わされた「コンテンツ提供に関する基本契約書」である。
この契約書の第19条(契約期間)に示すとおり、当該契約書の内容に係るサービスの提供は、平成12年11月15日から始まり、同13年3月31日以降は、書面による意思表示がない場合、さらに1年間毎自動的に延長される規定となっている。
(ス)乙第10号証の1は、上記乙第9号証の基本契約書の内容を確認するために、被請求人とジェイフォン株式会社(以下「ジェイフォン社」という:旧ジェイフォン東日本社)との間で平成14年8月6日に交わされたJ-SKYwebコンテンツの内容に関する覚書である。
(a)この覚書の「別紙」には、「コンテンツ・タイトル(ブッシュ・タイトル)」の欄に「映画ちゃんネル.720」と記載されており、また、その「提供開始」の欄に「2000/11/15」(上記乙第9号証の基本契約書のサービス提供開始日である平成12年11月15日と同じ)と記載されている。
すなわち、この覚書により、平成14年8月6日以降も上記乙第9号証の基本契約書の内容に係るサービスが継続していたこと、並びに上記基本契約書の内容に係るサービスが「映画ちゃんネル.720」という名称で提供されていたことがわかる。
(b)なお、「映画ちゃんネル.720」は、後述する「シネマ Comin’Soon」の旧名称である。
その名称変更に関しては、2004年9月1日に被請求人と株式会社タイトー(以下「タイトー社」という。)との間で交わされた条件変更覚書(乙第10号証の2)に、「『ボーダフォン株式会社』(以下『ボーダフォン社』という。:ジェイフォン社より社名変更)の運営する情報提供サービス『Vodafone Live!』(『J-SKYweb』より名称変更)における映画情報サービス『シネマCOMIN’SOON』(『映画ちゃんネル.720』より名称変更、・・・)」と明記されていることからも証明される。
(セ)乙第11号証は、ボーダフォン社(旧ジェイフォン東日本社)から被請求人に向けて発行された「コンテンツ情報料支払通知書」(平成17年12月14日付け)である。
ここでは、請求月の欄に「平成17年11月分」とあり、コンテンツ名の欄に「シネマCOMIN’SOON」とある。
これにより、平成17年11月時点において、上記基本契約書及び覚書に基づき、「シネマCOMIN’SOON(旧名称「映画ちゃんネル.720」)」の名称で引き続き両社間で現実の取引が行われていたことがわかる。
(ソ)また、ジェイフォン東日本社の閉鎖事項全部証明書(乙第12号証の1)及びボーダフォン社の閉鎖事項全部証明書(乙第12号証の2)に示すとおり、ジェイフォン東日本社及びジェイフォン社は、ボーダフォン社の旧名称である。
すなわち、ジェイフォン東日本社は、平成13年11月1日にジェイフォン社に合併して解散しており、ジェイフォン社は、平成15年10月1日にボーダフォン社という名称になっている。
(タ)ちなみに、ボーダフォン社は、平成16年10月1日に現在の「ボーダフォンホールディングス株式会社」(以下「ボーダフォンホールディングス社」という。)に合併して解散している。
(チ)乙第9号証の基本契約書の内容をさらにみると、契約書第1条1.において、「甲(ジェイフォン東日本社)及び甲指定者が受けた顧客からのアクセスを乙のサーバーに接続し、・・・」と記載されている。
すなわち、これは被請求人からジェイフォン東日本社に対するサーバ領域の貸し出し(提供)を示すものであり、これにより、契約内容の上記条項は、指定役務「電子計算機(中央処理装置及び電子計算機用プログラムを記憶させた電子回路・磁気ディスク・磁気テープその他の周辺機器も含む。)の貸与」に該当することがわかる。
(a)また、その契約書の第15条において、「乙は甲の提供する携帯電話端末以外の端末からのコンテンツへのアクセスを防止するために必要な技術的措置を施すものとする。」と記載されている。
すなわち、これはウェブサイトの作成や保守管理に相当する役務であり、これにより、契約内容の上記条項は、指定役務「電子計算機のプログラムの設計・作成又は保守」に該当することがわかる。
(b)このように、サーバ領域の貸し出し(提供)、ウェブサイトの作成や保守管理等の上記基本契約書の内容に係るサービスについて、サービス提供開始日(平成12年11月15日)から社名変更日(平成14年4月1日)までの間、被請求人は、少なくとも社名として本件商標を使用しており、また、被請求人への社名変更後は、少なくとも支払通知書の存在する平成17年11月に、被請求人は、「シネマCOMIN’SOON」というブランド名で上記サービスをボーダフォン社(旧ジェイフォン東日本社)に提供していたこととなり、引き続き上記基本契約書の内容に係るサービスについて本件商標が使用されていたことがわかる。
(c)なお、「映画」や「映像」等に関する分野において、「シネマ」は、普通用語かつ一般用語といえるものである。
そうすると、前記「シネマCOMIN’SOON」中、自他商品(役務)の識別標識としての機能を果たすのは、「COMIN’SOON」の文字部分であり、該文字部分は、本件商標と同一の観念及び称呼を生ずる社会通念上同一の商標と認められる。
(d)これを裏付けるように、前記「シネマCOMIN’SOON」は、一般的には、「シネマ」の文字部分を省略し、識別機能を有する主要部のみを抽出して、「カミングスーン」と略称されることが多いのも事実である。
(2)請求人の弁駁に対する再答弁
(ア)請求人は、被請求人の上記(1)(ウ)の業務が付随的なもの(サービス)にとどまり、独立したもの(サービス)とみるべきではない旨主張する。
(a)しかし、乙第4号証によれば、日本テレコム社は、被請求人から供給されたサービスを需要し、顧客に提供することによって、顧客から情報利用料を徴収している。
(b)そして、被請求人のサービスは、単なる「映像コンテンツの配信」に限られるものでなく、乙第4号証の契約書の第3条1.(丸囲みの2)及び(丸囲みの3)、同条2.(丸囲みの2)及び(丸囲みの3)、第4条2.及び4.に記載のとおり、「プログラムの設計・作成又は保守」をも含めた総合的なものである。
(c)すなわち、被請求人は、「映像コンテンツ」という素材やそれに関する権利を日本テレコム社に対し、単に譲渡することのみならず、「プログラムの設計・作成又は保守」等を含めた一連の総合的なサービスを提供し、その総合的なサービスに対して日本テレコム社から対価を受け取ることを上記契約書で明確に定めている。
(d)請求人のように「プログラムの設計・作成又は保守」を「映像コンテンツの配信」に不可欠な前提となる部分として扱い、付随的なものと決め付けることは不当である。
(イ)乙第6号証(被請求人と日本テレコム社双方の担当者の署名捺印による証明書)により、以下の(a)ないし(c)のサービスが行われていたことが立証される。
すなわち、日本テレコム社の依頼により被請求人側の担当者が、
(a)プログラムの設計・作成又は保守をしたこと。
(b)サーバ使用容量を常時把握し管理していたこと。
(c)情報コンテンツ(データベースやプログラムを含む。)の制作を行うとともに、それが日本テレコム社の指示する規格等に合致していることを保証していたこと。
これらは、まさしく「プログラムの設計・作成又は保守」の役務である。
(ウ)乙第8号証(被請求人とソリッド社の業務提携に係る合意書)には、例えば、「ロペ向けエンコード受注(乙第8号証の別紙(丸囲みの1)No.28)」及び「ムービック向け動画加工受注(同別紙(丸囲みの1)No.29)」等と記載されている。
これらはまさしく、被請求人と実質上同一視されるソリッド社の担当者が「Comin’Soon/カミングスーン」ブランドのもとで、エンコード作業等技術的支援(プログラムの設計・作成又は保守)を「映像コンテンツ(狭義)の供給」とは別個独立に受注し、提供していたことを具体的に示すものである。
したがって、被請求人の「プログラムの設計・作成又は保守」を付随的なサービスとし、独立したものと見るべきでないとの請求人の主張は、自己に都合よく曲解したものにほかならない。
(エ)乙第9号証の契約書の第1条及び第15条により、被請求人は、ジェイフォン東日本社に対して、「電子計算機(中央処理装置及び電子計算機用プログラムを記憶させた電子回路・磁気ディスク・磁気テープその他の周辺機器も含む。)の貸与」及び「プログラムの設計・作成又は保守」の役務を付随的でなく、独立した役務として提供していたことが把握できる。
(オ)「COMIN’SOON TV(肩付き文字)」及び「カミングスーンTV」から「カミングスーンティービー」や「カミングスーンテレビ」等の冗長な称呼が用いられることはなく、一般的には、「TV」部分を省略し、識別機能を有する主要部のみを抽出して、「カミングスーン」と略称される。
(a)このことは、WEBサイト(乙第3号証)や名刺(乙第7号証の2)に使用されている「COMIN’SOON TV(肩付き文字)」の「TV」の文字部分が小さく表記されていることからも推認できる。
(b)「プログラムの設計・作成又は保守,電子計算機(中央処理装置及び電子計算機用プログラムを記憶させた電子回路・磁気ディスク・磁気テープその他の周辺機器も含む。)の貸与」であっても、被請求人が前記「COMIN’SOON TV(肩付き文字)」及び「カミングスーンTV」を使用しているのは、映画や映像等に関連したプログラムの設計等であるので、「TV」部分を省略することは何ら不自然でなく、社会通念上同一の商標と認定することに疑義の余地はない。
(カ)その他
(a)被請求人は、平成18年11月1日にCS放送チャンネル名を「COMIN’SOON TV(肩付き文字)」から「CSGYAO(シーエスギャオ)」に変更した。それに伴い、答弁書に記載の「COMIN’SOON TV(肩付き文字)」WEBサイトのURL(http:/www.cstv.jp/)を閉鎖した。
(b)しかし、データ提供等のサービスには、従前どおり、「Comin’Soon/カミングスーン」をそのまま使用している。なお、デザインを一新し、「CINEMA COMIN’SOON」(http:/www.cs‐tv.net/)としている。
(c)その名称は、「COMIN’SOON TV(肩付き文字)」から「CINEMA COMIN’SOON」に変更されたが、「CINEMA」は、「映画」を示す普通用語かつ一般用語であり、自他役務の識別標識としての機能を果たすのは、「COMIN’SOON」の文字部分であり、それは、本件商標と同一の観念及び称呼を生ずる社会通念上同一の商標と認められる。
(d)したがって、「COMIN’SOON TV(肩付き文字)」ではないものの、被請求人は、現在も本件商標を継続使用していることに変わりはない。
(キ)以上のように、被請求人は、本件審判請求の登録前3年以内に日本国内において、取消請求に係る商品及び役務について、本件商標を使用していおり、その登録は取り消されるべきでない。

4 当審の判断
(1)本件商標は、前記1のとおり、「Comin’Soon」及び「カミング スーン」の文字を上下二段に横書きした構成よりなるところ、被請求人は、取消請求に係る指定役務中の第42類「電子計算機のプログラムの設計・作成又は保守,電子計算機(中央処理装置及び電子計算機用プログラムを記憶させた電子回路・磁気ディスク・磁気テープその他の周辺機器を含む。)の貸与」について、「COMIN’SOON」又は「カミングスーン」を使用している旨主張し、その証拠として、乙第2号証ないし乙第12号証(枝番号を含む。)を提出している。
なお、平成18年6月15日付けの本件審判請求書に記載の取消請求に係る指定商品(第9類「電子計算機用プログラム」)は、同年7月11日付けの手続補正書により上記請求書が補正され、現在は、第42類「電子計算機のプログラムの設計・作成又は保守,電子計算機(中央処理装置及び電子計算機用プログラムを記憶させた電子回路・磁気ディスク・磁気テープその他の周辺機器を含む。)の貸与」についての取消請求となっている。
そこで、以下、乙各号証について検討する。
(ア)乙第3号証は、被請求人が事業展開している「COMIN’SOONTV(肩付き文字)」のWEBサイト(http://www.cstv.jp/)のコピー(1枚)である。
(a)そこには「2006年8月の月間番組表はこちら」、「COMIN’SOONTV(肩付き文字)」、「総合映画エンターティンメントチャンネル」、「映画情報サイトへ」、「毎週金曜夜11:00名作シアター」、「毎週土曜夜9:00スペシャル9(ナイン) 人気シリーズ作品やスター・テーマ別作品を一挙に放送!8月は『ジェット・リー』を大特集!!」、「8月の特集番組」、「日曜映画館&名作シアター」「CINEMA COMIN’SOON」及び「Copyright(丸囲みのC)2000-2001COMIN’TV,INC.」等の表示が見受けられる。
(b)そして、当該乙第3号証について、被請求人は、答弁書中で、「このサイトを閲覧するとわかるように、被請求人は、『COMIN’SOON(カミングスーン)』というブランド名で、CS放送やWEB等を通じ、新作・名作映画から最新映画の予告編、メイキング映像、有名スターや監督へのインタビュー、記者会見等幅広い映画ファンのニーズに応えた番組を制作・放送し、それと同時に、WEB・携帯電話・街頭ビジョン等の多種多様なメディアを運営する各事業者に向けて、映画関連コンテンツを供給するとともに、コンテンツ提供に係るエンコード作業等の技術的な支援やWEBサイトの更新作業等(電子計算機のプログラムの設計・作成又は保守)、また、専用サーバの提供等(電子計算機(中央処理装置及び電子計算機用プログラムを記憶させた電子回路・磁気ディスク・磁気テープその他の周辺機器を含む。)の貸与)を行っている。」旨主張している。
(c)そこで、はじめに商品・サービスの国際分類表を照会すると、第41類の類見出しには、「娯楽」の記載があり、また、その類の注釈中には、「第41類には、主として、・・・人を楽しませ又は人の注意を引くことを意図したサービスを含む。・・・この類には、特に、次のサービスを含む。・・・娯楽又はレクリエーションを基本的な目的とするサービス」という記載がある。
その記載並びに上記(a)及び(b)の被請求人の主張及び証拠に照らすと、乙第3号証において、被請求人が提供している役務は、第41類に属する役務(例えば、「インターネットなどの通信ネットワークシステムを利用した映画・画像の提供,携帯電話端末などの通信ネットワークシステムを利用して顧客がアクセス可能な映画・画像の提供,インターネットを利用した映画の上映・制作又は配給に関する情報の提供,放送番組の制作,放送番組の配給,映画の上映・制作又は配給」等:以下「『インターネットなどの通信ネットワークシステムを利用した映画・画像の提供』等」という。)であるとみるのが相当である。
(d)また、上記乙第3号証には、「COMIN’SOONTV(肩付き文字)」、「CINEMA COMIN’SOON」又は「2006年8月の月間番組表はこちら」の表示があることよりすると、被請求人が上記第41類に属する役務について、「COMIN’SOONTV(肩付き文字)」や「CINEMA COMIN’SOON」を使用していたのは、本件審判請求の予告登録日(平成18年[2006年]7月3日)前3年以内(以下「要証期間内」ともいう。)ではなく、予告登録後であり、この乙第3号証によっては、要証期間内に被請求人が本件商標を取消請求に係る役務について使用したことが立証されたものとは認められない。
(イ)乙第4号証は、平成16年6月30日に締結された日本テレコム社(甲)と被請求人(乙)との間におけるインターネットのWEBサイト上で顧客に提供する情報コンテンツに関する契約書である。
(a)その第1条(定義)(丸囲みの1)には、「『本情報コンテンツ』とは、インターネットWEBサイト上で有償または無償(一部のお試しコースなど)で甲が売主として顧客に対し提供する、題号、文章、音楽、画像、データベース並びにプログラム等を含んだ情報コンテンツの総体をいいます。なお、個々の具体的な情報コンテンツの名称及び概要等については、別紙1に記載のとおりとします。」と記載されている。
(b)また、その別紙1には、「コンテンツ情報」、「(コンテンツプロバイダ→日本テレコム)」、「コンテンツ名称 カミングスーンTV」、「内容 映画情報ストリーミング」(※1)、「更新頻度 毎週金曜日」、「開始予定日 サービス中」、「ディレクトリ名 cstv/」、「ホスティング容量 Web:10Mbyte ストリーミング」及び「2004.6.01版」等と記載されている。
※1:本件審決注:「ストリーミング(配信)streaming ネットワーク上で音声や動画データを転送する方式の一つで、クライアントは、受信中に、同時にデータの再生ができるというもの。インターネットでの動画や音声の送信などで利用される技術。」出典:株式会社秀和システム「標準パソコン用語事典」2000年10月1日第2版第1刷発行;261頁。
(c)さらに、その別紙2には、「コンテンツプロバイダ情報」、「(コンテンツプロバイダ→日本テレコム)」、「精算書等送付先 株式会社ソリッド・エクスチェンジ内 カミングスーンTV」の記載のほか、店舗名欄に、「フリガナ カミングスーンティービー」や「ODN有料コンテンツ■ カミングスーンTV」(※2)等と記載されている。
※2:本件審決注:「ODN[オーディーエヌ]Open Data Network 日本テレコムが運営するインターネットサービスプロバイダ。
OCNと同じく、第一種電気通信事業者のメリットを生かし、一般のインターネットサービスプロバイダにはできない、専用線による常時接続サービスを提供している。」出典:株式会社エクスメディア「超図解パソコン用語事典2001年版」2000年10月4日初版発行;179頁。
上記のとおり、この「ODN」は、日本テレコム社の運営するインターネットサービスプロバイダのことであって、専用線による常時接続サービスを日本テレコム社が提供していることを表している。
(d)そして、乙第4号証の第3条(サーバの提供)の「1.WEBサーバの提供(丸囲みの2)」及び「2.ストリーミングサーバの提供(丸囲みの2)」には、「乙(被請求人)は、甲(日本テレコム社)より提供されたサーバ領域に投入したコンテンツに対して、甲が顧客向けに運営するウェブサイト及び、乙がインターネットを利用して各種サービスを提供するため運営するウェブサイト以外のページからアクセスさせてはならない。」との記載がされている。
この記載からすると、当該サーバの提供は、甲が乙に対して提供しているものである。
それに加えて、当該記載によれば、顧客は、日本テレコム社(甲)が顧客向けに運営するウエブサイト及び、被請求人(乙)がインターネットを利用して各種サービスを提供するため運営するウエブサイトへアクセスする場合を除き、それ以外のページからこの情報コンテンツにアクセスすることができないこととなっている。
すなわち、乙第4号証の第3条1.(丸囲みの2)及び2.(丸囲みの2)には、被請求人が日本テレコム社との当該契約において、そのようにする措置を講ずることがとり決められている。
(e)以上を総合すれば、上記(a)の本情報コンテンツというのは、「映画・画像関連情報」であり、そのコンテンツを制作し、それを日本テレコム社の専用線に常時接続されている日本テレコム社のサーバ領域に投入することを通じて、顧客に対して本情報コンテンツ(映画・画像関連情報)の配信をしていたのは、乙(被請求人)であったこと、そのコンテンツ・タイトルが「カミングスーンTV」であったこと及び被請求人が顧客に対して提供していた役務は、本情報コンテンツ(映画・画像関連情報)の配信、すなわち、第41類「インターネットなどの通信ネットワークシステムを利用した映画・画像の提供」等であったことが認められる。
(f)甲と乙の上記契約でとり決められたウエブサイト以外のページから顧客が本情報コンテンツ(映画・画像関連情報)にアクセスすることの禁止措置を被請求人が講ずることは、被請求人が「カミングスーンTV」のタイトル(乙第4号証別紙)で2004年(平成16年)6月1日以降、上記被請求人の配信等の役務を提供するために必要な乙第4号証の契約条件の一つであるから、その措置は、被請求人の上記配信等の役務に付随していることは明らかである。
してみると、当該措置は、被請求人自身の上記配信等の役務の提供のために行うものであり、被請求人が他人の誰に対しても専ら有償で常時提供する独立した役務ということはできない。
しかも、この措置のみについて、被請求人が本件商標を使用していた事実を示す証拠は見いだせない。
(g)乙第4号証の第3条(サーバの提供)の1.(丸囲みの3)及び2.(丸囲みの3)には、「乙は、サーバ使用容量を常時把握し責任を持って管理するものとする。」と記載されている。
しかしながら、これも(f)と同様に、被請求人が提供する役務である本情報コンテンツ(映画・画像関連情報)の配信、すなわち、第41類「インターネットなどの通信ネットワークシステムを利用した映画・画像の提供」等を行うために必要な乙第4号証の契約条件の一つであるから、そのサーバ使用容量の常時把握及び管理は、被請求人の上記配信の役務に付随していることは明らかである。
してみると、サーバ使用容量の常時把握及び管理は、契約上当然のことであり、被請求人が被請求人自身の上記配信のために行うものであり、被請求人が他人の誰に対しても専ら有償で常時提供する独立した役務ということはできない。
しかも、これについて、被請求人が本件商標を使用していた事実を示す証拠は見いだせない。
なお、サーバ使用容量を超過すると日本テレコム社の専用線全体に渋滞等の悪影響を及ぼすおそれがあることから、将来的に損害賠償請求訴訟の応酬等に発展することの事前回避のために当該契約条件の遵守がとり決められているものと解される。
(h)乙第4号証の第4条(本情報コンテンツの発注・納入)の2.には、「乙は、甲が指示する規格、様式等に従い本情報コンテンツの制作等を行う」と定められており、また、同条4.には、「乙は、本情報コンテンツが別途甲の指示する規格、様式等に合致していることを保証するとともに、その品質について顧客への納入の日から1年聞(以下「保証期間」という)瑕疵その他を保証するものとします。」と定められている。
これも大容量である被請求人の本情報コンテンツ(映画・画像関連情報)を日本テレコム社の高速専用線を通じて被請求人が配信することになる以上、上記(f)及び(g)と同様に、乙第4号証の契約条件の一つであるから、被請求人が日本テレコム社の指示する規格、様式等に合致している本情報コンテンツ(映画・画像関連情報)の制作等を行い、かつ、それに合致していることを被請求人が日本テレコム社に対して保証することは、被請求人の提供する上記配信の役務に付随するものである。
してみると、被請求人による本情報コンテンツ(映画・画像関連情報)の制作及び保証は、被請求人が被請求人自身の上記配信のために行うものであり、被請求人が他人の誰に対しても専ら有償で常時提供する独立した役務ということはできない。
しかも、それについて、被請求人が本件商標を使用していた事実を示す証拠は見いだせない。
(i)被請求人は、上記乙第4号証の第4条において、「被請求人が本情報コンテンツの制作等を行う」と定められているから、そのことより、被請求人は、情報コンテンツ(データベース・プログラム等)の設計・作成、すなわち、取消請求に係る役務第42類「電子計算機のプログラムの設計・作成」を行っている旨主張する。
しかしながら、これも被請求人が提供する役務である本情報コンテンツ(映画・画像関連情報)の配信、すなわち、第41類「インターネットなどの通信ネットワークシステムを利用した映画・画像の提供」等に必須の内容を構成する「映画・画像の制作」等を被請求人が行うことのとり決めによるものとみるべきであり、一般的には、そうした「映画・画像の制作」等は、第41類に属する役務である。
しかしながら、被請求人による本件の制作は、被請求人が被請求人自身の上記配信の役務の提供のために行うものであり、それは被請求人が他人のために専ら有償で行う労務又は便益の提供といった一般的な役務としての要件を満たしているものとはいい難いうえ、それに「カミングスーンTV」その他の表示を使用していたとしても、それは、被請求人が他人のために専ら有償で行う労務又は便益の提供を表彰する標識として商標を使用したことの要件に当てはまるものではない。
いずれにしても、被請求人による本情報コンテンツ(映画・画像関連情報)の制作は、上記配信等の役務の提供を行うために必要な乙第4号証の契約条件の一つであるから、その制作等が、たとえ、被請求人が主張する電子計算機のプログラムの設計・作成によるものであるとしても、被請求人の第41類に属する上記配信等の役務に付随しているものというべきである。
(j)被請求人は、上記第4条によって、「ウエブサイトの作成や保守管理」、すなわち第42類「電子計算機のプログラムの設計・作成又は保守」の役務を行っていた旨も主張している。
しかし、これも上記(i)及び(f)ないし(h)と同様である。
(k)たとえ、被請求人がインターネットなどの通信ネットワークシステムを利用して顧客がアクセス可能な被請求人の上記第41類「インターネットなどの通信ネットワークシステムを利用した映画・画像の提供」等の役務の提供に必須の内容を構成する「映画・画像の制作」等を被請求人が主張するところの「ウエブサイトの作成」ないし「電子計算機のプログラムの設計・作成」により行っていたとしても、それが被請求人自身の上記本情報コンテンツ(映画・画像関連情報)の配信のために行うものである以上、それに付随しているものであり、本件における被請求人による被請求人自身のための当該制作等(「ウエブサイトの作成」ないし「電子計算機のプログラムの設計・作成によるもの。)の行為自体は、被請求人が他人の誰に対しても専ら有償で常時提供する独立した役務ということはできない。
そして、被請求人が設計・作成した「ウエブサイト」又は「電子計算機のプログラム」によって、被請求人の制作した上記「映画・画像」等の中で、「カミングスーンTV」その他の表示が使用されていたとしても、それは、被請求人が他人のために専ら有償で行う労務又は便益の提供を表彰する標識として商標を使用したことの要件に当てはまるものではない。
なお、仮に、その要件に当てはまるといい得たとしても、それは前記「映画・画像の制作」等というべきであるから、第41類に属する役務であるといわなければならない。
以上のことは、乙第3号証を見れば明らかである。
(ウ)被請求人は、乙第6号証の1及び2(平成16年7月1日から同17年9月30日までの間、この業務に従事していた被請求人側の担当者と日本テレコム社(甲)側の担当者の署名捺印のある証明書)により、乙第4号証の契約書による甲乙間の取引が現実に行われた旨主張する。
しかしながら、乙第6号証の1及び2は、平成16年(2004年)7月1日より2年2カ月余も後の2006年(平成18年)9月4日(本件審判請求の予告登録日[平成18年7月3日]よりも後)に、いずれも証明されているものである。
そして、その文面は、いずれも画一的であり、ほとんど酷似しており、当該書類の作成日、証明日、証明者の記名捺印欄のみに記入がなされているだけであって、証明の内容も、(1)は乙第4号証の契約書の第1条(丸囲みの1)及び第3条1.(丸囲みの2)及び2.(丸囲みの2)、(2)は同第3条1.(丸囲みの3)及び2.(丸囲みの3)、(3)は同第4条2.、(4)は第4条4.の各とり決めについて、甲側の担当者が依頼し、被請求人側の担当者がそれを行ったということを証明するというにとどまるものである。
そこで検討するに、この種業界にあっては、日々、あるいは1週間毎等の極めて短期間で内容が変わる情報コンテンツ(映画・画像関連情報)を手掛けていることもあって、固定客の維持確保(固定客からの支払収入を確実に継続して得ることが会社存続の鍵となる。)のための第1条件である会社の信頼性を損なわないことが重要視されている。
しかるに、被請求人側においては、社名がギャガコミュニケ社、カミングスーン社、ギャガ・クロスメディア社(被請求人)へと、また、取引先側においては、例えば、ジェイフォン東日本社、ジェイフォン社、ボーダフォン社、ボーダフォンホールディングス社へとめまぐるしく社名が変わっている実情下にあることが乙各号証から窺えるところ、隆盛衰退、合併・消滅・変更等の変遷に伴って、その情報コンテンツ(映画・画像関連情報)のタイトル名(チャンネル名を含む。)等も、例えば、被請求人の場合についていえば、平成12年(2000年)11月から平成18年(2006年)8月までのわずか5年10月ほどの間に、「映画ちゃんネル.720」、「COMIN’SOONTV(肩付き文字)」、「CSGYO(シーエスギャオ)」あるいは「CINEMA(シネマ) COMIN’SOON」へと次々に変わっているところである。
この点につき、平成14年(2002年)8月6日付けの覚書(乙第10号証の1)の(3)(丸囲みの3)には、「タイトル変更等、コンテンツの内容が大きく変わる場合」、また、その(6)には、「乙(被請求人)が、以下の事由に該当する場合は、提供期間中であっても、提供内容の変更の要請又は一方的な解除を甲(ジェイフォン社)より行うことがある。(丸囲みの1)本契約書および債権譲渡契約の内容に違反を生じたとき(丸囲みの2)コンテンツの内容が本書記載の内容と相違し、変更要請に応じないとき」ととり決められており、こうした記載よりすれば、タイトルの変更や社名の変更等は、契約に重大な影響を及ぼすものであることが優に窺い知れる。
そして、本件については、とりわけ、情報コンテンツ(映画・画像関連情報)のタイトル名(チャンネル名を含む。)がめまぐるしく変わっており、それらについては、いずれもいつ変更されたのかさえも判然としない状況であり、変更の事実を客観的に立証し得る確かな証拠も見当たらないところである。
そうした混沌とした状況下にあるにもかかわらず、この乙第6号証の1及び2の証明は淡々となされているところ、証明者は、如何なる根拠資料に基づき、それらの証明をなし得たのか一切不明であり、該証拠は証拠力に欠けるものといわざるを得ない。
(エ)乙第7号証の1は、平成18年3月14日にキタジマ社が被請求人に対して納入した名刺の納品書である。
これには本件商標の記載はなく、取消請求に係る役務についての記載も見当たらない。
(オ)乙第7号証の2(納品証明書)は、キタジマ社が乙第7号証の1の品名欄に記載されている「再版(CSTV様)」という名刺を印刷し、納品したことを示す証明書である。
しかしながら、乙第7号証の2のこの証明書の証明日は、予告登録後の2006年(平成18年)9月4日であり、それには、キタジマ社の社名及び社印はあるとしても証明者の記名捺印がなく、証明書としての証拠力に欠ける。
また、当該名刺中には、「COMIN’」と「SOON TV(肩付き文字)」の二段併記の文字が印刷されているものの、それが取消請求に係る役務中の如何なる役務について、具体的にいつどこで如何なる相手先との如何なる業務取引について、どのような方法で何回使用されたのかを客観的に裏付けるものではなく、それは被請求人が他人のために専ら有償で行う労務又は便益の提供を表彰する標識としての商標の使用の要件に当てはまるものではない。
(a)被請求人は、「被請求人会社の放送事業部本部 BBコンテンツ部の部長が、このCSTV名刺を使用し、『COMIN’SOON TV(肩付き文字)』の業務として、『電子計算機のプログラムの設計・作成又は保守』の役務を行っていた。」と述べるとともに、「当該名刺を見た取引者は、同部長を『COMIN’SOON TV(肩付き文字)の林さん』と認識し、『COMIN’SOON TV(肩付き文字)』のサービスとして、『電子計算機のプログラムの設計・作成又は保守』等、種々の役務の提供を受けていたことがわかる」旨主張する。
しかしながら、カミングスーン社が被請求人に商号変更したのは、2002年(平成14年)4月1日であり(乙第2号証)、その日付は、予告登録(平成18年7月3日)前3年以内よりも遙かに前であること、及びこの名刺が再版とわざわざ記載されていることのほか、上記(ウ)のとおり、情報コンテンツのタイトル名が企業の変遷に伴って変わる可能性が高いこと等の点をも考慮すると、乙第7号証の1及び2の証明力は乏しく、それがいつどこでどのように使用され、かつ、被請求人が他人のために専ら有償で行う労務又は便益の提供を表彰する標識としての商標の使用の要件に当てはまることまでも証明し得るものとみることはできない。
(b)仮に、前記BBコンテンツ部の部長が第42類「電子計算機のプログラムの設計・作成又は保守」の業務を行っていたとしても、それは被請求人による本情報コンテンツ(映画・画像関連情報)の配信、すなわち、第41類「インターネットなどの通信ネットワークシステムを利用した映画・画像の提供」等に必須の内容を構成する本情報コンテンツ(映画・画像関連情報)の制作、すなわち第41類「映画・画像の制作」等を「電子計算機のプログラムの設計・作成」により行っていたものとみるべきであり、これも乙第4号証の契約条件の一つであるから、「電子計算機のプログラムの設計・作成」は、被請求人による上記配信等の役務に付随しているものである。
そして、「電子計算機のプログラムの設計・作成又は保守」について、被請求人が他人のために専ら有償で行う労務又は便益の提供を表彰する標識としての商標の使用の要件に当てはまるものを使用していたことを裏付ける証拠は見いだせない。
しかも、当該部長は被請求人の会社の幹部であることから、「電子計算機のプログラムの設計・作成」は、被請求人による上記制作に帰結するものであり、被請求人による被請求人自身のための上記配信の役務の提供に付随するその制作は、既に、(イ)(h)及び(i)で述べたとおりである。
したがって、乙第7号証の1及び2をもって、被請求人が第42類に属する取消請求に係る役務について、要証期間内に日本国内において、他人の誰に対しても専ら有償で常時提供する独立した役務を行っていたということはできない。
(カ)被請求人は、「乙第4号証の契約書の別紙2における『精算書等送付先』欄には、ソリッド社内 カミングスーンTVの記載があるところ、ソリッド社は、被請求人と情報配信事業において業務提携をしている会社である。」旨主張している。
さらに、被請求人は、「乙第8号証(ソリッド社と被請求人との業務委託の合意書)からわかるように、被請求人は、『カミングスーン』の事業展開において、Webサイトの運営やコンテンツ配信作業等の業務をソリッド社に委託しており、『Comin’Soon/カミングスーン』ブランドは、被請求人とソリッド社とにより共同で展開されているので、ソリッド社は、被請求人と実質上同一視されるべき者といえるから、『精算書等送付先』欄等にソリッド社内 カミングスーンTVと記載されている場合があるとしても、要証期間内に、被請求人は、本件商標を『電子計算機のプログラムの設計・作成又は保守』に使用していたことが証明される」旨主張している。
そこで検討するに、仮に、ソリッド社と被請求人とが実質上同一視される者であるとすれば、被請求人又はソリッド社による「Webサイトの運営」及び「コンテンツ配信作業」等の業務は、それらが両社のいずれによるものであるとしても、また、それらに「COMIN’SOON TV(肩付き文字)」、「カミングスーンTV」、「シネマCOMIN’SOON」及び「CINEMA COMIN’SOON」が使用されていたとしても、それはインターネットなどの通信ネットワークシステムを利用して顧客がアクセス可能な被請求人又はソリッド社による映画・画像の配信、すなわち第41類に属する役務「インターネットなどの通信ネットワークシステムを利用した映画・画像の提供」等であるか、それに付随するものと認められ、そのために必須の内容を構成する「映画・画像の制作」等を被請求人又はソリッド社が「電子計算機のプログラムの設計・作成」により行っていたとしても、そのことは、「インターネットなどの通信ネットワークシステムを利用して顧客がアクセス可能な映画・画像の提供」等に付随しているものといわなければならない。
してみれば、被請求人又はソリッド社は、第41類に属する上記配信等の役務の範疇を超えて、第42類に属する取消請求に係る役務について、要証期間内に日本国内において、本件商標を使用していたということはできない。
(キ)乙第8号証(ソリッド社(甲)と被請求人(乙)との業務委託の合意書)の第2条(業務委託)の1.には、「乙は、乙が行ってきた映画情報などのインターネット配信事業における、コンテンツの加工、制作、編集及び配信に係わる別紙(丸囲みの1)記載の業務(以下「委託業務」という。)を甲に委託するものとする。」と記載されている。
(a)しかしながら、これは、被請求人による情報コンテンツ(映画・画像関連情報)の配信事業、すなわち、第41類「インターネットなどの通信ネットワークシステムを利用した映画・画像の提供」等に必須の内容(映画・画像関連情報)を構成する「映画・画像」等の加工、制作、編集等の業務を被請求人から委託されてソリッド社が行うことに関する合意であって、ソリッド社による上記「映画・画像」等の加工、制作、編集等やコンテンツ提供に係るエンコード作業等の技術的な支援やWEBサイトの更新作業等、あるいは、専用サーバの提供等の行為は、被請求人による上記配信等に必須の乙第8号証の契約条件の一つであるから、被請求人による情報コンテンツ(映画・画像関連情報)の配信、すなわち、第41類「インターネットなどの通信ネットワークシステムを利用した映画・画像の提供」等に必須の映画・画像関連情報などのコンテンツの加工、制作、編集等であると認められ、それらは被請求人による上記配信等の役務に付随するものというのが相当である。
(b)してみると、被請求人からの業務委託によって、被請求人のために行うソリッド社による映画・画像関連情報などのコンテンツの加工、制作、編集等は、一般的には、ソリッド社の役務に当てはまるといい得ても、さらに、乙第4号証の契約書の別紙2における「精算書等送付先」欄に「株式会社ソリッド社内 カミングスーンTV」という記載があるとしても、それらは「カミングスーンTV」がソリッド社の役務に使用される商標を意味するものではなく、あくまで被請求人からソリッド社に業務委託された「カミングスーンTV」に関する業務の担当部署、すなわち、映画・画像関連情報などのコンテンツの加工、制作、編集等を被請求人に代わって行っていた所への精算書等の送付を指示しているにすぎないものとみるのが相当である。
したがって、ソリッド社が、上記加工、制作、編集等の役務について、本件商標を使用していたということはできない。
(ク)被請求人は、乙第9号証(甲[ジェイフォン東日本社]と乙[カミングスーン社]とのコンテンツ提供に関する基本契約書)及び、乙第10号証の1(甲[ジェイフォン社]と乙[被請求人]とのJ-Skywebコンテンツの内容に関わる覚書[有料型コンテンツ用])とによって、ジェイフォン社と被請求人との間で被請求人のコンテンツ内容の確認(乙第10号証の1)をした日(2002年[平成14年]8月6日)以降も乙第9号証の基本契約書の内容に係るサービスを継続しており、その契約の内容に係るサービスのコンテンツ・タイトル(名称)は、「映画ちゃんネル.720」であった旨主張している。
それに加えて、被請求人は、乙第9号証の基本契約書の内容に係るサービスにつき、カミングスーン社は、そのサービス提供開始日(平成12年11月15日)から被請求人への社名変更日(平成14年4月1日)まで、少なくとも社名として本件商標を使用しており、カミングスーン社から被請求人への社名変更後は、少なくとも支払通知書(乙第11号証)の日付である平成17年11月に、被請求人が「シネマCOMIN’SOON」というブランド名で当該サービスをボーダフォン社(旧ジェイフォン東日本社)に提供していたから、被請求人は、引き続き乙第9号証の基本契約書の内容に係るサービスについて、本件商標を使用していた旨主張する。
(a)しかしながら、乙第9号証の契約書及び乙第10号証の1の覚書のいずれも、要証期間内(本件審判請求の予告登録前3年以内)よりも遙かに前の日付であり、そのコンテンツ・タイトル(名称)も本件商標と異なる「映画ちゃんネル.720」である。
(b)また、前記(ウ)のとおり、サービスの提供を受ける顧客(需要者)にとって、サービスを選択するうえで重要な指標となるコンテンツ・タイトル(チャンネル名を含む。)等がジェイフォン東日本社とカミングスーン社とによる契約時の「映画ちゃんネル.720」から、「COMIN’SOONTV(肩付き文字)」、「CSGYO(シーエスギャオ)」あるいは「CINEMA(シネマ) COMIN’SOON」)とわずか5年10月の間に、幾度も変更されているような場合には、乙第9号証の基本契約書の内容に係るサービスは、当然継続されておらず、当該契約が反故にされているか、解除されている可能性が高いと考えるのが相当である。
そのことは、ジェイフォン社が、この確認日の翌年である2003年(平成15年)10月1日にボーダフォン社への商号変更登記(乙第12号証の2)を行っていることからも容易に推測し得る。
さらに、2004年(平成16年)10月1日に、ボーダフォン社は、ボーダフォンホールディングス社に合併して解散していること(乙第12号証の2[閉鎖登記簿]:10枚目に記載)からも窺えるところである。
してみると、被請求人がカミングスーン社から被請求人への商号変更登記(2002年(平成14年)4月1日)後以降も「シネマCOMIN’SOON」というブランド名で本件商標を使用して、乙第9号証の基本契約書の内容に係るサービスを継続していた旨の主張は、信憑性に乏しく、客観的に、その主張を裏付けるに足る的確な証拠の提出もないことから、その主張はそのまま鵜呑みにすることができない。
(ケ)ところで、被請求人は、乙第9号証の契約書の第15条(アクセス手段の制限)には、「カミングスーン社(乙)は、ジェイフォン東日本社(甲)の提供する携帯電話端末以外の端末からのコンテンツへのアクセスを防止するために必要な技術的措置を施すものとする。」と記載されているから、これはウェブサイトの作成や保守管理に相当する役務であり、これにより、契約内容の上記条項は、第42類「電子計算機のプログラムの設計・作成又は保守」に該当する旨主張している。
(コ)また、被請求人は、乙第9号証の基本契約書の第1条(目的)1.には、「甲(ジェイフォン東日本社)及び甲指定者が受けた顧客からのアクセスを乙のサーバーに接続し、・・・」と記載されているから、カミングスーン社(乙)は、甲及び甲指定者が受けた顧客からのアクセスを乙のサーバーに接続し、かつ、乙が制作し、甲及び甲指定者に提供しているコンテンツを当該サービスを通じて顧客に提供したものであり、これは乙が甲に対して提供するサーバ領域の貸し出し(提供)、すなわち第42類「電子計算機(中央処理装置及び電子計算機用プログラムを記憶させた電子回路・磁気ディスク・磁気テープその他の周辺機器も含む。)の貸与」の役務に該当する旨主張している。
(a)しかしながら、カミングスーン社がジェイフォン東日本社の提供する携帯電話端末以外の端末からのコンテンツへのアクセスを防止するために必要な技術的措置を講ずることは、カミングスーン社の提供する役務「映画ちゃんネル.720」という情報コンテンツ(映画・画像関連情報)の配信、すなわち、第41類「携帯電話端末などの通信ネットワークシステムを利用して顧客がアクセス可能な映画・画像の提供」等を行うために必要な上記乙第9号証の契約条件の一つであるから、その技術的措置は、カミングスーン社の提供する上記配信等の役務に付随していることは明らかである。
さらに、その技術的措置は、カミングスーン社により他の誰に対しても専ら有償で常時提供される独立した役務ということはできず、カミングスーン社による上記配信等の役務に付随しているものである。
そして、カミングスーン社による技術的措置について、カミングスーン社が本件商標を使用していた事実を示す証拠は見いだせない。
(b)また、ジェイフォン東日本社(甲)及び甲指定者が受けた顧客からのアクセスをカミングスーン社のサーバーに接続し、カミングスーン社が制作した映画・画像関連の情報コンテンツをカミングスーン社が顧客に提供することは、上記(a)と同様に、情報コンテンツ(映画・画像関連情報)の配信、すなわち、第41類「携帯電話端末などの通信ネットワークを利用して顧客がアクセス可能な映画・画像の提供」等にほかならない。
したがって、カミングスーン社がジェイフォン東日本社に対してサーバ領域の貸し出し(提供)、すなわち第42類「電子計算機(中央処理装置及び電子計算機用プログラムを記憶させた電子回路・磁気ディスク・磁気テープその他の周辺機器も含む。)の貸与を行っていたと被請求人が主張しても、それは本件について妥当でなく、カミングスーン社は、ジェイフォン東日本社が提供する携帯電話端末を通じて顧客に対して、自己が制作した情報コンテンツ(映画・画像関連情報)を配信していたとみるのが相当である。
なお、上記(ク)において、被請求人は、引き続き乙第9号証の基本契約書の内容に係るサービスについて、本件商標を使用していた旨主張しているが、「映画ちゃんネル.720」は、本件商標の使用ということができない。
(サ)被請求人は、乙第9号証の基本契約書の内容に係るサービスにつき、乙(カミングスーン社)が「映画ちゃんネル.720」の提供開始日(平成12年11月15日:乙第10号証の1の別紙)から被請求人に社名変更した日(平成14年4月1日商号変更登記:乙第2号証)までの間、少なくとも社名として本件商標を使用していたと主張している。
しかしながら、乙の社名「株式会社カミングスーン・ティービー」(乙第2号証)と本件商標である欧文字「Comin’Soon」及び片仮名文字「カミング スーン」の二段併記とは構成態様が著しく相違しており、この社名を使用していたからといって、それを本件商標の使用とまで見なければならない合理的理由は見いだせない。
したがって、カミングスーン社による社名の使用がカミングスーン社により「サーバ領域の貸し出し(提供)」の役務、すなわち第42類「電子計算機(中央処理装置及び電子計算機用プログラムを記憶させた電子回路・磁気ディスク・磁気テープその他の周辺機器も含む。)の貸与」について、本件商標が使用されていたことにはならない。
(シ)被請求人は、ジェイフォン社と被請求人とによるコンテンツの内容の確認日(2002年[平成14年]8月6日)以降も乙第9号証の基本契約書の内容に係るサービスを継続しており、その契約の内容に係るサービスのコンテンツ・タイトル(名称)は、「映画ちゃんネル.720」であった旨述べている。
しかも、それに続けて、被請求人は、社名変更後は、少なくとも支払通知書(乙第11号証)の日付である平成17年11月に、被請求人が「シネマCOMIN’SOON」というブランド名で当該サービスをボーダフォン社(旧ジェイフォン東日本社)に提供していたから、被請求人は、引き続き乙第9号証の基本契約書の内容に係るサービスについて、本件商標を使用していた旨主張している。
(a)そこで乙第11号証を見るに、乙第11号証のコンテンツ情報料支払通知書(平成17年12月14日発行)に記載されている請求月の欄には、平成17年11月分という記載がされており、対象算定期間の欄にも平成17年10月11日?平成17年11月10日、平成17年10月21日?平成17年11月20日、平成17年11月1日?平成17年11月30日と記載されていることが窺える。
(b)しかしながら、この書面には、当該支払通知書を発行したボーダフォン社の社名及び社印の押捺はあるものの、実際にその発行を行った担当者の記名捺印が見当たらない。
しかも、その書面を発行した筈のボーダフォン社は、その書面の発行日よりも1年2カ月も前の2004年(平成16年)10月1日に既にボーダフォンホールディングス社に合併して解散していることが乙第12号証の2(閉鎖登記簿:10枚目)に登記事項として明記されている。
以上よりすれば、乙第11号証には、客観的事実を裏付けるに足る的確な証拠としての価値が認められず、むしろ、信憑性に欠けるというしかない。
したがって、この乙第11号証を根拠に、被請求人がカミングスーン社から被請求人への社名変更(平成14年4月1日)後も引き続き乙第9号証の基本契約書の内容に係るサービスについて本件商標を使用していたとの主張及び平成17年11月に、被請求人が「シネマCOMIN’SOON」というブランド名で本件商標をボーダフォン社(旧ジェイフォン東日本社)に提供していたとの主張は、いずれも根拠がなく極めて信憑性に乏しいものといわざるを得ない。
(ス)被請求人は、ボーダフォン社(「ジェイフォン社」より社名変更)の運営する情報提供サービス「Vodafone Live!」(「J‐Sky Web」より名称変更)における映画情報サービス「シネマCOMIN’SOON」(「映画ちゃんネル720」より名称変更)の業務委託について、被請求人とタイトー社との間で交わした2002年(平成14年)9月1日付けの「業務委託契約書」につき、2004年(平成16年)9月1日付けの覚書をもって合意したと主張しており(乙第10号証の2:条件変更覚書)、その条件変更覚書(乙第10号証の2)の中で、「シネマCOMIN’SOON」の旧名称が「映画ちゃんネル720」であることが明記されているから、少なくとも2004年(平成16年)9月1日時点で当該映画情報サービスの名称は「シネマCOMIN’SOON」であったことが証明されると主張している。
しかしながら、これ(乙第10号証の2)によれば、被請求人とタイトー社とは当該映画情報サービスの業務委託をする者とした者という利害を共通にする関係にある。
なお、当該条件変更覚書2.には、「原契約第2条に定める甲(被請求人)から乙(タイトー社)へ委託する業務に下記業務を追加するものとし、乙はこれを受託する。
(1)本コンテンツの配信に関するシステム開発及び保守
(2)本コンテンツを配信する為のサーバ手配・保全・運用
(3)本コンテンツの配信に関するネットワークの手配・保全・運用
(4)前各号の外、本業務遂行に必要な本サーバに関する業務」と記載されている。
このことは、「シネマCOMIN’SOON」が映画情報サービスの名称であり、それはボーダフォン社の携帯電話端末などの通信ネットワークシステム「Vodafone Live!」を利用して顧客がアクセス可能な映画・画像の提供(配信)サービスであり、当該コンテンツは、被請求人により制作されており、そのコンテンツである映画・画像につき被請求人とタイトー社とは、2002年(平成14年)9月1日に原契約を取り交わしていたが、新たに、両者間において(ボーダフォン社は関与していない。)、乙第10号証の2の2.に記載の本情報コンテンツの配信に関する上記(1)?(4)の追加業務をタイトー社が行うことについて合意したということが窺える。
しかしながら、本コンテンツの配信は、上記(カ)のとおり、第41類に属する役務であって、第42類に属する役務ではない。
また、タイトー社は、被請求人から業務委託を受けた乙第10号証の2の2.の業務を表彰する標識として「シネマCOMIN’SOON」を使用していた事実はない。
(セ)本件審判請求の予告登録前3年以内より遙かに前の、ジェイフォン東日本社(甲)とカミングスーン社(乙)との間でとり交わされた2000年(平成12年)10月25日付けの「コンテンツ提供に関する基本契約書」(乙第9号証)の第7条(コンテンツの内容)の2.には、「乙は、コンテンツの内容を、個別契約締結に際し甲の承認を得た内容から変更する際には、必ず甲に書面で通知して甲の承認を得るものとし、かかる承認なく、コンテンツの内容を変更しないものとする。」と記載されている。
(ソ)また、ジェイフォン社(甲)と被請求人(乙)との間でとり交わされた2002年(平成14年)8月6日付けの「J-Skywebコンテンツ内容に関する覚書(有料型コンテンツ用)」(乙第10号証の1)には、「乙が提供するコンテンツの内容は下記のとおりであることを、甲乙間で確認します。・・・(3)個別のサービス名称および内容については別紙記載とし、新規サービス提供時及び廃止、又は下記の事項に該当する場合は適宜、別紙に追加記載すること(丸囲みの1)・・・期間に変更のある場合・・・(中略) ・・・(丸囲みの3)タイトル変更等、コンテンツの内容が大きく変更する場合」という記載がされており、さらに、その別紙には、「コンテンツ・タイトル(ブッシュ・タイトル) 映画ちゃんネル.720」及び「提供開始 2000/11/18」と記載されている。
上記に照らすと、コンテンツのタイトル名の変更は、まさに内容の変更に該当することから、カミングスーン社は、ジェイフォン東日本社の、また、被請求人はジェイフォン社のそれぞれの承認を得ることが必要であったところ、その承諾を得た事実を客観的に裏付ける証拠を被請求人は、本件について、提出するところがない。
また、2000年(平成12年)10月25日付けの「コンテンツ提供に関する基本契約書」(乙第9号証)の第7条3.には、「乙(カミングスーン社)は、コンテンツの内容上に、自己の名称を表示しなければならないものとする。」と規定されているところ、2002年(平成14年)4月1日に、カミングスーン社は被請求人に商号変更されており、そのことから2002年(平成14年)4月1日以降もジェイフォン東日本社とカミングスーン社との間の契約が継続していたとすれば、被請求人は、「映画ちゃんネル.720」に被請求人の会社名(ギャガクロスメディア・マーケティング社)を表示していなければならないところ、その事実を裏付ける証拠の提出もない。
なお、乙第3号証には、2006年(平成18年)8月の日付があるにもかかわらず、「COMIN’」、「SOON TV(肩付き文字)」のほか、「2000-2001 COMIN’ TV,INC」という表示があるものの、被請求人の会社名の表示は見当たらない。
(タ)「カミングスーンTV(肩付き文字)」、「COMIN’SOONTV(肩付き文字)」又は「シネマ COMIN’SOON」あるいは「CINEMA COMIN’SOON」中の「TV(肩付き文字)」や「シネマ」あるいは「CINEMA」の文字がカミングスーン社及び被請求人等の提供する役務との関係では、その提供手段やジャンルを表す語であり、自他役務の識別機能を有しないか又は極めて乏しいことより、それらの要部が「カミングスーン」又は「COMIN’SOON」であるということができたとしても、「カミングスーンTV(肩付き文字)」、「COMIN’SOONTV(肩付き文字)」又は「シネマ COMIN’SOON」あるいは「CINEMA COMIN’SOON」が単に「カミングスーン」とのみ簡略して称呼されるまでに我が国において認識されているものとは認め難く、それを裏付ける証拠の提出もない。
むしろ、隆盛衰退、変転の激しいこの種業界においては、タイトル名の変更がしばしばなされることも決して珍しいことではなく、顧客も極めて限定されており、「カミングスーン」、「COMIN’SOON」も一般的な需要者にとっては、意味不明な馴染みの薄い語として把握・認識されることより、通常は、「カミングスーンTV(肩付き文字)」、「COMIN’SOONTV(肩付き文字)」又は「シネマ COMIN’SOON」あるいは「CINEMA COMIN’SOON」という全体の表示に照らして、「カミングスーンティービー」又は「シネマカミングスーン」と専ら称呼されると見るのが相当である。
また、当該「カミングスーンティービー」又は「シネマカミングスーン」の称呼も格別冗長でなく、語呂もよく、よどみなく一気一連に称呼し得るものである。
しかも、映画等に関する情報コンテンツのような娯楽情報の提供手段は、「TV」、「携帯電話」、「パーソナルコンピュータ」、「ビデオ」、「DVD」のほかインターネットなどの通信ネットワーク等多数存在し、何を通じて得られる、どんなジャンルの、如何なる内容の情報であるかを需要者によって、容易に理解されることがその興味を惹き視聴につながることから極めて重要であり、そのことが当該情報コンテンツを見ようとする新たな需要者の獲得にもつながるので、「TV」や「シネマ」あるいは「CINEMA」の文字が果たす役割は大きく、それらが一方的に省略され、「カミングスーン」又は「COMIN’SOON」のみで専ら把握・認識されるということはできない。
さらに、カミングスーン社の商号は、乙第2号証によれば、「株式会社カミングスーンティービー」であり、これから「カミングスーンティービー」と省略されることはあるにしても、単に「カミングスーン」と省略されるとは認め難い。
そして、上記事実を総合すれば、被請求人の役務の提供に際し、「カミングスーンTV」、「COMIN’SOONTV(肩付き文字)」又は「シネマ COMIN’SOON」あるいは「CINEMA COMIN’SOON」が使用されたといい得ても、それらが使用された役務は、いずれも上述のとおり、第41類に属する役務「インターネットなどの通信ネットワークシステムを利用した映画・画像の提供」等とみるのが相当であり、映画に関する情報コンテンツの域を超えて、取消請求に係る役務について、被請求人が本件商標を使用したことを認めるに足りる的確な証拠は見いだせない。
(3)以上のとおり、被請求人による答弁(再答弁を含む。)の全趣旨及び乙各号証を総合的に判断しても、本件審判請求の登録日(平成18年7月3日)前3年以内に日本国内において、商標権者(被請求人)、専用使用権者又は通常使用権者のいずれもが本件商標を取消請求に係る指定役務「電子計算機のプログラムの設計・作成又は保守,電子計算機を用いて行う情報処理,電子計算機(中央処理装置及び電子計算機用プログラムを記憶させた電子回路・磁気ディスク・磁気テープその他の周辺機器を含む)の貸与」について使用した事実を証明したものということはできない。
したがって、本件商標の登録は、商標法第50条の規定により、その指定役務中の結論掲記の役務について取り消すべきものとする。
よって、結論のとおり審決する。
審理終結日 2008-02-13 
結審通知日 2008-02-18 
審決日 2008-02-29 
出願番号 商願平9-146268 
審決分類 T 1 32・ 1- Z (Z42)
最終処分 成立  
前審関与審査官 八木橋 正雄 
特許庁審判長 井岡 賢一
特許庁審判官 鈴木 新五
鈴木 修
登録日 1999-04-09 
登録番号 商標登録第4261004号(T4261004) 
商標の称呼 カミングスーン、カミンスーン 
代理人 八嶋 敬市 

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