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審決分類 審判 査定不服 商3条2項 使用による自他商品の識別力 登録しない W30
審判 査定不服 商3条1項3号 産地、販売地、品質、原材料など 登録しない W30
管理番号 1354210 
審判番号 不服2017-9666 
総通号数 237 
発行国 日本国特許庁(JP) 
公報種別 商標審決公報 
発行日 2019-09-27 
種別 拒絶査定不服の審決 
審判請求日 2017-06-30 
確定日 2019-07-22 
事件の表示 商願2016- 54840拒絶査定不服審判事件について、次のとおり審決する。 
結論 本件審判の請求は、成り立たない。
理由 第1 本願商標
本願商標は、別掲1のとおりの構成からなり、第30類「菓子」を指定商品として、平成28年5月20日に立体商標として登録出願されたものである。

第2 原査定の拒絶の理由
原査定は、「本願商標の形状は、その指定商品『菓子』との関係において、色彩を施されてはいるものの、容易に『綿菓子』の形状を立体的に表したものと理解、認識され、通常、採用し得る立体的形状の範囲を超えているものとは認められない。よって、本願商標をその指定商品に使用しても、これに接する取引者、需要者は、該商品が綿菓子の形状を表したものと理解するのが相当であって、本願商標は、商品の品質、形状を普通に用いられる方法で表示するにすぎないものであるから、商標法第3条第1項第3号に該当する。また、出願人は商標法第3条第2項の適用により、本願商標は商標登録を受け得ると主張しているが、提出に係る資料をみるに、本願商標は、使用された結果、需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識するに至ったものとは認められず、商標法第3条第2項の要件を具備するものとはいえない。」旨認定、判断し、本願を拒絶したものである。

第3 当審においてした審尋
当審において、請求人に対し、平成30年6月25日付けで通知した審尋の内容は、要旨次のとおりであり、期間を指定して、これに対する意見を求めた。
(1)本願の指定商品「菓子」の分野においては、様々な形状からなる商品が製造、販売されているところ、指定商品に含まれる「綿菓子」においても、別掲2のとおり、様々な立体的形状が、商品の形状として採択されている。
そうすると、本願商標の立体的形状は、「綿菓子」の形状として通常採用し得る範囲のものと言い得るものであり、これに接する取引者・需要者は、本願商標が「綿菓子」の形状を立体的に表したものと理解、認識するものであるから、本願商標は、単に商品の品質、形状を普通に用いられる方法で表示するにすぎないものというのが相当であって、本願商標は、商標法第3条第1項第3号に該当する。
(2)綿菓子(綿あめ、わたあめ)の立体的形状の例として、別掲2のとおりの事実がある。
(3)請求人は、本願商標が、商標法第3条第2項に該当する旨を主張するが、請求人の主張及び証拠によっては、本願商標の使用状況などに関する事実を十分に把握することができず、本願商標についての需要者の認識の程度を推定することができない。よって、請求人は、これらの点について明らかにする証拠があれば、回答書として提出すると共に、追加の証拠があれば併せて提出されたい。

第4 審尋に対する請求人の回答
請求人は、前記第3の審尋に対し、指定した期間内に何ら意見を述べていない。

第5 当審の判断
1 商標法第3条第1項第3号該当性について
(1)立体商標における商品の形状に係る判示について
商品の形状は、多くの場合、商品に期待される機能をより効果的に発揮させたり、商品の美感をより優れたものとするなどの目的で選択されるものであって、商品の出所を表示し、自他商品を識別する標識として用いられるものは少ないといえる。このように、商品の製造者、供給者の観点からすれば、商品の形状は、多くの場合、それ自体において出所表示機能ないし自他商品識別機能を有するもの、すなわち、商標としての機能を有するものとして採用するものではないといえる。また、商品の形状を見る需要者の観点からしても、商品の形状は、文字、図形、記号等により平面的に表示される標章とは異なり、商品の機能や美感を際立たせるために選択されたものと認識し、出所表示識別のために選択されたものとは認識しない場合が多いといえる。
そうすると、商品の形状は、多くの場合に、商品の機能又は美感に資することを目的として採用されるものであり、客観的に見て、そのような目的のために採用されたと認められる形状は、特段の事情のない限り、商品の形状を普通に用いられる方法で使用する標章のみからなる商標として、商標法第3条第1項第3号に該当すると解するのが相当である。
また、商品の具体的形状は、商品の機能又は美感に資することを目的として採用されるが、一方で、当該商品の用途、性質等に基づく制約の下で、通常は、ある程度の選択の幅があるといえる。しかし、同種の商品について、機能又は美感上の理由による形状の選択と予測し得る範囲のものであれば、当該形状が特徴を有していたとしても、商品の機能又は美感に資することを目的とする形状として、商標法第3条第1項第3号に該当するものというべきである。その理由は、商品の機能又は美感に資することを目的とする形状は、同種の商品に関与する者が当該形状を使用することを欲するものであるから、先に商標出願したことのみを理由として当該形状を特定の者に独占させることは、公益上の観点から必ずしも適切でないことにある。(知的財産高等裁判所 平成18年(行ケ)第10555号判決、平成19年(行ケ)第10215号判決、平成22年(行ケ)第10253号判決参照)。
(2)本願商標の商標法第3条第1項第3号該当性について
本願商標は、別掲1のとおり、先端がやや丸みを帯びた円錐形の下部に、縁が丸みを帯びた、円錐形よりも大きな直径の半球体を結合し、半球体の底面からは串とおぼしき棒が突き出ており、円錐形の上部は白、円錐形の下部はピンク、半球体部分は水色の立体的形状からなるものである。
そして、本願指定商品「菓子」の分野においては、様々な形状からなる商品が製造、販売されているところ、本願指定商品「菓子」に含まれる「綿菓子」についても、平成30年6月25日付け審尋において通知したとおり、構成全体又はその一部が円錐形の形状からなる商品や、円盤状の形状に、円錐形や他の形状を結合させた立体的形状からなる商品、及び白、ピンク、水色又はこれらを組み合わせた色彩に着色された立体的形状からなる商品が、製造、販売されている実情がある。
以上の状況を踏まえて、本願商標に係る立体的形状を考察すると、本願商標に係る立体的形状は、その指定商品「菓子」に含まれる「綿菓子」との関係において、商品の美感に資することを目的として採用されたと認め得るものであり、同種の商品について、美感上の理由による形状の選択と予測し得る範囲のものであるというべきである。
そうすると、本願商標をその指定商品に使用しても、これに接する取引者、需要者は、商品の形状の一形態を表したものとして理解するにとどまり、自他商品の識別標識としては認識し得ないものと判断するのが相当である。
したがって、本願商標は、商品の形状を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標であることから、商標法第3条第1項第3号に該当する。
2 商標法第3条第2項について
請求人は、本願商標が商標法第3条第1項第3号に該当するとしても、使用による識別力を獲得しているとして、同条第2項の要件を具備している旨主張し、当審において、甲第1号証ないし甲第10号証を提出している。
(1)使用による自他商品識別力の獲得について
「商標法3条2項により商標登録を受けることができるのは、商標が特定の商品につき同項所定の要件を充足するに至った場合、その特定の商品を指定商品とするときに限るものと解するのが相当であり、また、出願商標の指定商品中の一部に登録を受けることのできないものがあれば、出願の分割ないし手続補正により登録を受けることのできない指定商品が削除されない限り、その出願は全体として登録を受けることができないものといわなければならない」(東京高裁昭和58年(行ケ)第156号判決参照)と判示されているところ、請求人提出の資料において、本願商標を使用しているとされる商品は、本願指定商品「菓子」に含まれる「綿菓子」のみと解され、「綿菓子」以外の「菓子」については、本願商標の使用の事実が明らかにされていないものであるから、本願は、同項の要件を充足する特定の商品を指定商品とするものとはいえない。
したがって、本願商標は、商標法第3条第2項の要件を具備するものとはいえない。
(2)本願指定商品中の「綿菓子」についての商標法第3条第2項該当性について
上記2(1)のとおり、本願は、商標法第3条第2項の要件を具備するものではないが、請求人は、本願指定商品中の一部である「綿菓子」について、本願商標を使用した結果、本願商標が識別力を獲得した旨を主張しているものと解されるから、念のため、請求人が本願指定商品中の「綿菓子」について、本願商標を使用した結果、本願商標が識別力を獲得するに至ったか否かについて検討する。
立体商標の使用による自他商品識別力の判断基準について
「立体的形状からなる商標が使用により自他商品識別力を獲得したかどうかは、当該商標ないし商品等の形状、使用開始時期及び使用期間、使用地域、商品の販売数量、広告宣伝のされた期間・地域及び規模、当該形状に類似した他の商品等の存否などの事情を総合考慮して判断するのが相当である」(知的財産高等裁判所平成19年(行ケ)第10215号判決参照)旨、判示されている。
イ 本願商標に係る商品の立体的形状について
本願商標は、前記1(2)のとおりの立体的形状からなるところ、請求人が自己のホームページと主張するウェブサイトには、本願商標に係る立体的形状が、「TOTTI3色わたあめ」として表示されている。
ウ 使用開始時期及び使用期間について
請求人は、2015年2月から、請求人に係る菓子屋「TOTTI CANDY FACTORY (トッティキャンディーファクトリー)」及び各地方都市における期間限定ショップやイベントにおいて、本願商標に係る立体的形状からなる綿菓子(以下「本願商品」という。)の製造販売を行っている旨主張する。
しかしながら、甲第1号証ないし甲第10号証からは、請求人が本願商品の製造販売を2015年2月に開始したことを客観的に裏付ける証拠を見いだすことはできず、どの程度の期間、本願商標に係る立体的形状が、「綿菓子」について使用されたのかを判断することはできない。
エ 使用地域について
請求人は、大阪府心斎橋アメリカ村、東京都原宿竹下通り、愛知県名古屋市PARCOの3店舗や、東京都の新宿、同池袋、大阪府の道頓堀、福岡県博多市、宮城県仙台市、兵庫県神戸市、その他の首都圏や各地方の都市における期間限定ショップやイベントにおいて、本願商品の販売を行っている旨主張する(甲2)。
しかしながら、上記の使用地域の範囲は、いまだ全国的なものとはいい難く、また、「綿菓子」の需要者は、これを消費する子どもや若年層のみに限られず、これらのために購入する親や家族等も含まれるといえるものであって、幅広い年代層がその対象となると解されるところ、請求人が主張する上記の使用地域は、都市部の繁華街に限られているというのが相当であって、本願商品を購入する者も、こうした場所に集まる若年層を主とするものと解されることから、本願商標に係る立体的形状が、請求人の取扱いに係る商品を表示するものとして、我が国において幅広い需要者層に広く知られているということはできない。
オ 商品の販売数量について
請求人は、同人作成の本願商品の売上に関する証拠(甲3)において、2015年2月から2017年6月17日までに、3色わたあめ総売上は、200,985,232円、3色わたあめ総販売本数は370,302本である旨主張する。
しかしながら、本願商品の市場シェア等は不明であって、本願商品の販売実績を相対的な評価をもとに、判断することはできない。
カ 本願商品が紹介された記事等について
請求人の主張によれば、請求人は、有料広告を一切利用しておらず、本願商品については、テレビ、雑誌、インターネットにおいて紹介がなされているところ、それらのテレビ65件、雑誌43件、WEB400件分の紹介を広告値に換算した推定広告換算価値は、1,852,805,245円(甲4)としているが、これらの紹介内容や回数、期間、地域、換算価値の算出方法及びその根拠については、提出された証拠から把握することはできない。
また、請求人は、本願商品が、テレビや雑誌、インターネットにおいて紹介されたとして、甲第5号証ないし甲第10号証を提出しているが、これらの証拠には、本願商品の掲載が確認できないものや、本願商品とは異なる色彩の立体的形状からなる商品が掲載されているものも含まれ、さらに、本願商品の写真の上部や下部に、請求人の店舗の名称又はその一部を認識させる「TOTTI CANDY FACTORY」、「トッティキャンディファクトリー」、「Totti」、「totti Candy FACTORY」等の文字が表示されている(甲5、甲7、甲9、甲10)。
そうすると、これらの証拠からは、上記の本願商品についての紹介が、本願商品と同一の立体的形状からなる商品の紹介であるかを確認することはできず、また、それら本願商品の紹介においては、請求人の店舗やその名称の一部を表す文字が共に表示されていることからすると、本願商標に係る立体的形状は、「綿菓子」の取引者、需要者に、その立体的形状のみをもって、請求人の業務に係る商品であることを表示するものとして、我が国において広く知られるに至っているということはできない。
キ 小括
上記イないしカによれば、本願商標に係る立体的形状は、その指定商品中の「綿菓子」についてみても、請求人の業務に係る商品を表示するものとして使用された結果、需要者の間に広く認識され、需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができるものということはできず、本願商標は、商標法第3条第2項の要件を具備しないというのが相当である。
3 請求人のその他の主張について
請求人は、「綿菓子の需要者は、子ども、若しくは10代?20代前半の女性が中心であり、10代?20代前半の女性は、インターネット情報、テレビ情報、観光情報に非常に敏感な世代であり、また、この需要者世代にとっては、いわゆるSNS(ソーシャルネットワーキングサービス)により、企業ではなく個人がブログやSNSで発信する情報が、従来のテレビの情報以上の情報価値を有することが推認でき、本願商標は、これらの需要者に周知であることに違いない。」旨主張する。
しかしながら、前記2(2)エのとおり、「綿菓子」の需要者は、これを消費する子どもや10代?20代前半の女性に限られるものとはいい難く、これらの者のために購入する親やその家族等も含まれるものといえ、その需要者の範囲は、幅広い年代層が対象になるものであるから、たとえ、本願商品が10代?20代前半の女性において一定程度知られているとしても、そのことをもって、本願商標に係る立体的形状が、「綿菓子」の需要者の間で、我が国において広く知られているものということはできない。
したがって、請求人の主張を採用することはできない。
4 まとめ
以上のとおり、本願商標は、商標法第3条第1項第3号に該当するものであって、かつ、同条第2項の要件を具備するものではないから、登録することができない。
よって、結論のとおり審決する。
別掲 別掲1(本願商標:色彩については、原本を参照。)
第1図

第2図


別掲2(平成30年6月25日付け審尋で開示した事実)
綿菓子(綿あめ、わたあめ)の立体的形状の例
1 「PRTIMES」のウェブサイトにおいて、「11月7日にオープンした大人気スイーツセレクトショップ『Sweet XO』から綿あめとコラボレーションしたクリスマスに向けて新メニューが続々登場!」の見出しの下、「日本限定!新メニュー『レインボーマウンテン』の項に、白く厚みのある円盤様の立体の上に、ピンク色の円錐形を結合させた立体的形状からなる綿あめの画像が掲載されている。
(https://prtimes.jp/main/html/rd/p/000000007.000022389.html)

2 「イチゴ探偵」のウェブサイトにおいて、「苺わたあめがフォトジェニック!原宿『Sweet XO』の高橋マウンテンでフローズンポップコーン初体験!」の見出しの下、「ソフトクリーム×フローズンポップコーンにわたあめをトッピング!」の項に、上から白、ピンク、黄色、黄緑、エメラルドの色彩の、大きな山型の立体的形状からなるわたあめの画像が掲載されている。
(http://ichigo-tantei.com/sweetxo/)


3 「ナンジャタウン」のウェブサイトにおいて、「information/ナンジャタウン20周年イベント好評につき、わたあめ屋台/『ナジャミーのハッピーサプライズ☆わたあめワゴン』が新登場!/2016年8月1日(月)?8月31日(水)/20周年ハロウィンイベントも開催決定!/2016年9月26日(月)?10月31日(月)」の見出しの下、「『ナジャミーのハッピーサプライズ☆わたあめワゴン』が新登場!」の項に、「直径約30cmの『ナジャミーのにくきゅうわたあめ』」の記載と、凹凸と厚みのある白い円盤にピンクの動物の肉球とおぼしき模様のついた立体的形状からなるわたあめの画像がある。
また、その下に、水色の帽子様の立体的形状からなるわたあめの画像、猫の頭部とおぼしき立体と二つの黄色の玉を結合した立体的形状からなるわたあめの画像、及び水色の円盤に白とピンク色の花をかたどったとおぼしき立体を結合した立体的形状からなるわたあめの画像が掲載されている。 (https://bandainamco-am.co.jp/documents/tp/namja/NEWS/press/2016/info_najami_wataame.pdf)


4 「DTIMES.jp」のウェブサイトにおいて、「アトラクションに挑戦して豪華プレゼントを勝ち取れ!ナンジャタウン『ナンジャ☆ハッピーサプライズクリスマス』11月1日」の見出しの下、「『ナジャミーのハッピーサプライズ☆わたあめワゴン』にクリスマスわたあめ2種が新登場!」の項に、頂点に黄色の星形を、周りには大小の星の図形や白い球を付けた水色の円錐形の立体的形状からなるわたあめの画像と、「こんなわたあめ見たことない!クリスマスツリーや、サンタの帽子をモチーフにした巨大クリスマスわたあめ2種が新登場!」の記載がある。
また、同見出しの下、「ふわふわサンタ帽子」の項に、白とピンク色からなるサンタクロースの帽子とおぼしき立体的形状からなるわたあめの画像と、「形も大きさもサンタさんの帽子にそっくり!なわたあめです。」の記載がある。
(https://dtimes.jp/nanjatown-chritsmas-2016-11/)


5 「わたあめ屋狸小路2丁目店」のウェブサイトにおいて、「わたあめ」の項に、クリーム色の厚みのある円盤に、ピンク色の花をかたどったとおぼしき立体を結合させた立体的形状からなるわたあめの画像がある。
(http://www.cottoncandy.jp/)

6 「FLANNEL」のウェブサイトにおいて、「Favori*マルシェ 出展者紹介 【Cotton Candy Dreamy】」の見出しの下、白の円盤上に水色と黄色からなる花をかたどったとおぼしき立体を結合させた立体的形状からなる綿菓子の画像がある。
(http://flannel.chesuto.jp/e1531917.html)

7 「着物で歩こう」のウェブサイトにおいて、「巨大わたがし」の見出しの下、水色の円盤上にピンクと白からなる山型の立体を結合させた立体的形状からなる綿菓子の画像が掲載されている。
(https://blogs.yahoo.co.jp/matsui_c_office/40318397.html)


審理終結日 2019-05-27 
結審通知日 2019-05-28 
審決日 2019-06-11 
出願番号 商願2016-54840(T2016-54840) 
審決分類 T 1 8・ 13- Z (W30)
T 1 8・ 17- Z (W30)
最終処分 不成立 
前審関与審査官 大島 康浩 
特許庁審判長 冨澤 美加
特許庁審判官 真鍋 恵美
鈴木 雅也
代理人 宮崎 伊章 
代理人 辻本 依子 
代理人 宮崎 超史 
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