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審判番号(事件番号) データベース 権利
不服20141098 審決 商標
不服201321641 審決 商標

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審決分類 審判 査定不服 商64条防護標章 登録しない W29303132
管理番号 1293835 
審判番号 不服2013-21642 
総通号数 180 
発行国 日本国特許庁(JP) 
公報種別 商標審決公報 
発行日 2014-12-26 
種別 拒絶査定不服の審決 
審判請求日 2013-11-05 
確定日 2014-11-05 
事件の表示 商願2012-700276拒絶査定不服審判事件について,次のとおり審決する。 
結論 本件審判の請求は,成り立たない。
理由 第1 本願標章
本願標章は,「SANKYO」の欧文字を横書きしてなり,第32類に属する商標登録原簿に記載の商品を指定商品として,昭和52年5月11日に登録出願され,同57年11月26日に登録第647377号商標(以下「原登録商標」という。)に係る防護標章登録第4号として設定登録され,指定商品については,平成15年9月10日に第29類「食肉,卵,食用魚介類(生きているものを除く。),冷凍野菜,冷凍果実,肉製品,加工水産物,加工野菜及び加工果実,油揚げ,凍り豆腐,こんにゃく,豆乳,豆腐,納豆,加工卵,カレー・シチュー又はスープのもと,お茶漬けのり,ふりかけ,なめ物」,第30類「コーヒー豆,穀物の加工品,アーモンドペースト,ぎょうざ,サンドイッチ,しゅうまい,すし,たこ焼き,肉まんじゅう,ハンバーガー,ピザ,べんとう,ホットドッグ,ミートパイ,ラビオリ,イーストパウダー,こうじ,酵母,ベーキングパウダー,即席菓子のもと,酒かす」,第31類「食用魚介類(生きているものに限る。),海藻類,野菜,糖料作物,果実,コプラ,麦芽」及び第32類「飲料用野菜ジュース」とする指定商品の書換登録がされているものであり,本願標章は,当該防護標章登録について,同24年11月16日に権利の存続期間の更新登録出願がされたものである。

第2 原登録商標
原登録商標は,本願標章と同一の構成態様からなり,昭和35年3月16日に登録出願,第1類に属する商標登録原簿に記載の商品を指定商品として,同39年7月13日に設定登録され,その後,指定商品については,平成17年3月30日に,別掲1のとおりの商品とする指定商品の書換登録がされたものであり,現に有効に存続しているものである。

第3 原査定の拒絶理由
原査定は,「原登録商標は,他人が本願標章を本願指定商品に使用しても,商品の出所について,混同を生じさせる程に広く認識されているものとは認められない。したがって,本願は,商標法第65条の4第1項第1号に該当する。」旨認定,判断し,本願を拒絶したものである。

第4 当審の判断
1 本願標章と原登録商標の同一性について
本願標章は,原登録商標と同一の構成よりなるものであり,また,本願標章の請求人と原登録商標の商標権者(第一三共株式会社)とは,同一人である。
2 防護標章登録に基づく権利の存続期間の更新登録について
防護標章登録に基づく権利の存続期間の更新は,登録防護標章が,商標法第64条の規定により防護標章登録を受けることができるものでなくなったときは,更新登録をすることができない(商標法第65条の2第2項及び第65条の4第1項第1号)。
そして,商標法第64条第1項は,「登録商標が・・・需要者の間に広く認識されていること」を要件としているところ,同項の規定は,原登録商標が需要者の間に広く認識されるに至った場合には,第三者によって,原登録商標が,その本来の商標権の効力(商標法第36条,第37条)の及ばない非類似商品又は役務に使用されたときであっても,出所の混同をきたすおそれが生じ,出所識別力や信用が害されることから,そのような広義の混同を防止するために,「需要者の間に広く認識されている」商標について,その効力を非類似の商品又は役務について拡張する趣旨で設けられた規定である。そして,防護標章登録においては,(1)通常の商標登録とは異なり,商標法第3条,第4条等が拒絶理由とされていないこと,(2)不使用を理由として取り消されることがないこと,(3)その効力は,通常の商標権の効力よりも拡張されているため,第三者による商標の選択,使用を制約するおそれがあること等の諸事情を総合考慮するならば,商標法第64条第1項所定の「登録商標が・・・需要者の間に広く認識されていること」との要件は,当該登録商標が広く認識されているだけでは十分ではなく,商品や役務が類似していない場合であっても,なお商品役務の出所の混同を来す程の強い識別力を備えていること,すなわち,そのような程度に至るまでの著名性を有していることを指すものと解すべきである(知財高裁 平成21年(行ケ)第10189号 平成22年2月25日判決言渡 参照)。
3 原登録商標の著名性について
請求人の主張及び提出した甲号証並びに職権調査によれば,以下の事実が認められる。
(1)「SANKYO」の文字が使用される商品について
「SANKYO」の文字が使用される場面は,ア.薬剤への「SANKYO」の文字の刻印又は印字及びイ.薬剤の識別コードとしての「SANKYO」の文字の使用である。
ア 薬剤についての使用
(ア)使用される薬剤
請求人の提出する甲第3号証ないし甲第20号証(枝番を含む。以下同様)によれば,請求人の業務に係る薬剤のうち,以下の薬剤の錠剤又はカプセルに,「SANKYO」の文字が刻印又は印字されていることが認められる。
「クロロマイセチン錠(50mg及び250mg)」(甲3)
「セレナ-ル錠(5mg及び10mg)」(甲4)
「ネオドパストン配合錠L(100mg及び250mg)」(甲5)
「ビタメジン配合カプセル(B25及びB50)」(甲6)
「ペンタジン錠(25mg)」(甲7)
「ロキソニン錠(60mg)」(甲8)
「メバロチン錠(5mg及び10mg)」(甲9)
「オルメテック錠(5mg,10mg及び20mg)」(甲10)
「クロマイ腟錠(100mg)」(甲11)
「エースコール錠(1mg,2mg及び4mg)」(甲12)
「ルネトロン錠(1mg)」(甲13)
「カルブロック錠(8mg及び16mg)」(甲14)
「セパゾン錠(1mg及び2mg)」(甲15)
「ソメリン錠(5mg及び10mg)」(甲16)
「ネルボン錠(5mg及び10mg)」(甲17)
「バナン錠(100mg)」(甲18)
「メレックス錠(0.5mg及び1mg)」(甲19)
「リバオール錠(20mg)」(甲20)
上記薬剤の,mg数等の差異を考慮しない場合の種類は,18種類である。
(イ)使用方法について
「SANKYO」の文字は,上記18種類の薬剤の錠剤又はカプセルに刻印又は印字され,これらは服薬指導せんにおいて,錠剤の写真が掲載されることにより(甲22),視認されることもあるものといえるが,PTPシートや容器等への使用は一切認められない上,「セレナ-ル(散10%)」「ビタメジン(配合散)」「ロキソニン(細粒10%)」「メバロチン(細粒0.5%及び細粒1%)」「セパゾン(散1%)」「ソメリン(細粒1%)」「ネルボン(散1%)」「メレックス(細粒0.1%)」「リバオール(散10%)」については,細粒タイプのものが見受けられ,これらについては,「SANKYO」の文字が使用されていることは確認できない。
(ウ)使用されていない錠剤について
「オルメテック錠」のうち,5mg,10mg及び20mgのものについては,上記(ア)のとおり,「SANKYO」の文字が使用されているが,40mgのものには,「DSC」「333」「40」の文字・数字が使用され,「SANKYO」の文字は使用されていないことが認められる(甲第10号証の1)。
また,上記(ア)の薬剤うち「ビタメジン配合カプセル(B25及びB50)」については,甲第6号証においては「SANKYO」の文字が印字されていることが確認できるが,職権調査によれば,現在では「SANKYO」の文字ではなく,「ビタメジン」の文字が印字されており(https://www.medicallibrary-dsc.info/announce/other/2014/pdf/1404pack_vmd_capb25_etc3.pdf),「クロマイ腟錠100mg」についても,甲第11号証においては錠剤に「SANKYO」の文字が刻印されていることが確認できるが,現在においては,該文字が使用されていない(https://www.medicallibrary-dsc.info/announce/other/2014/pdf/1406pack_cm.pdf)。
(エ)使用される薬剤の範囲について
「SANKYO」の文字が使用されている薬剤は,上記(ア)のとおり18種類であるところ,請求人の取扱いに係る薬剤は,およそ115種類あり(請求人のウェブサイトによる。http://www.daiichisankyo.co.jp/healthy/shiori/index.html),上記18種類以外の薬剤について,「SANKYO」の文字が使用されている証拠は提出されていない。
また,請求人が提出した証拠によれば,「SANKYO」の文字が使用される薬剤は,ドラッグストア等において一般の消費者が購入する薬剤(一般用医薬品)に使用されるものではなく,医師の処方に基づき提供される薬剤であるといえ,一般用医薬品については,請求人ではなく,「第一三共ヘルスケア株式会社」が取り扱っており(http://www.daiichisankyo.co.jp/corporate/business/domestic/healthcare/index.html),同社が取り扱う一般用医薬品のうち例えば「ロキソニンS」について,「SANKYO」の文字が使用されていないことが確認できる(http://www.daiichisankyo-hc.co.jp/package_insert/pdf/loxonin-s_1.pdf)。
イ 薬剤の識別コードとしての使用
請求人は,薬剤の流通過程において,メーカーや流通事業者等の多数の取引事業者が,「SANKYO 116 5」「SANKYO 117 10」などのような標識を用いて,商品の識別を行っている実情がある旨主張する。請求人の主張に係る「SANKYO 116 5」などの識別標識は,別掲2を参照すると,「識別コード」と呼ばれるものであると推認されるところ,「薬剤識別コード事典平成26年改訂版」(株式会社医薬ジャーナル社)によれば,mg数等の差異を考慮しない場合の請求人の取扱いに係る薬剤は約70種類あり,このうち,「SANKYO」の文字を使用した識別コードが使用されるものは,20種類である。
また,日本製薬団体連合会に係るウェブサイトによれば,「識別コード」は,「識別(鑑別)を目的として錠剤,カプセル剤等に刻印又は印刷される文字又は絵文字等で,会社コードと製品コードから構成されます。」とされるものであり,「会社コード」は,「会社の区別を明らかにするものであって,会社を表す標章,略称,記号,アルファベット,かな文字,漢字,マーク等であり,異なる会社で類似する会社コードが重複して使用されることを避けるため,日薬連に登録するものとします。」とされるものであるところ(http://www.fpmaj.gr.jp/jisyu/documents/teigi_005.pdf),会社コードの一覧によれば,「SANKYO」の文字は,請求人及び第一三共エスファ株式会社を指すものであって(http://www.fpmaj.gr.jp/jisyu/documents/alpha.pdf),第一三共エスファ株式会社が取り扱う「カプトリル錠」においては,「SANKYO」の文字が錠剤に刻印されている(http://med.daiichisankyo-ep.co.jp/products/product_det.php?product_c=1040)。
ウ 薬剤以外の指定商品について
「SANKYO」の文字が,原登録商標に係る指定商品(以下単に「指定商品」という。)のうち,薬剤以外の指定商品について使用されている証拠は,何ら提出されていない。職権調査によっても,「SANKYO」の文字が薬剤以外の指定商品について使用されている事実は発見できない。
(2)薬剤の売上高について
「オルメテック」,「ロキソニン」及び「メバロチン」は,2011年度決算・医療用医薬品国内売上高ランキングでそれぞれ4位,10位及び26位であり,これら3種類の薬剤の売上高の合計は,1,750億円に達している(甲27)。
(3)使用期間について
原登録商標に係る商標権者(請求人)は第一三共株式会社であり,当該会社が設立されたのは,2005年(平成17年)である(請求人に係るウェブサイト中「会社概要」の「ヒストリー」による。http://www.daiichisankyo.co.jp/corporate/about/history/index.html)から,原登録商標(SANKYO)が,請求人の業務に係る薬剤を表示するものとして使用された期間は,2005年(平成17年)から本件審決時(2014年,平成26年)までの,9年余りである。
(4)広告,宣伝,新聞記事,雑誌等における記事について
「SANKYO」の文字が請求人の業務に係る指定商品を表示するものとして広告,宣伝されている事実や新聞記事,雑誌等における記事があることについて,何らの証拠も提出されていない。職権調査によっても,広告,宣伝等の事実は確認できない。
(5)以上の認定事実によれば,請求人は,「SANKYO」の文字を,請求人に係るものとして,9年余りの間,18種類の錠剤又はカプセルに刻印又は印字して使用し,これらの薬剤については,錠剤又はカプセル自体に接する医療従事者や患者,服薬指導せんに接する患者等によって視認されることもあるといえる。また,薬剤の取引の際,請求人の取扱いに係る一部の薬剤について,「SANKYO」の文字を利用した識別コードが使用されていることも認められる。
さらに,「オルメテック」,「ロキソニン」及び「メバロチン」は,2011年度決算・医療用医薬品国内売上高ランキングでそれぞれ4位,10位及び26位であり,これら3種類の薬剤の売上高の合計は,1,750億円に達していることが認められるから,「SANKYO」の文字から構成される原登録商標は,請求人である第一三共株式会社の業務に係る薬剤を表示するものとして,一定程度知られているということができる。
しかし,「SANKYO」の文字が使用されている薬剤は,請求人の取扱いに係る約115種類もの薬剤のうち,わずか18種類にとどまるものである。そして,使用されている「SANKYO」の文字にしても,薬剤又はカプセル自体に刻印又は印字されていることは認められるが,同薬剤の包装,すなわちPTPシートや容器等への使用は一切認められない上,細粒タイプのものについては使用されておらず,「オルメテック」については40mgのものについては使用されておらず,一部の薬剤(ビタメジン及びクロマイ腟錠)については,現在では使用が確認できない。さらに,ドラッグストア等において,一般の消費者が購入する薬剤(一般用医薬品)については使用が認められない。
「SANKYO」の文字を利用した識別コードが使用される薬剤も,請求人の取扱いに係る約70種類ある薬剤のうち,20種類にとどまり,しかも,「SANKYO」文字を利用した識別コードが,請求人ではなく,第一三共エスファ株式会社を指す場合があることも認められる。
そうすると,「SANKYO」の文字が使用されている範囲は極めて限定的であって,これに接する者や機会も限られるといえるものである。
さらに,「SANKYO」の文字が請求人の業務に係る指定商品を表示するものとして紹介する新聞記事,雑誌の記事等はなく,宣伝,広告を行っている事実は確認できない。加えて,「SANKYO」の文字が,薬剤以外の指定商品に使用されている状況も認められない。
以上によれば,原登録商標(SANKYO)が,指定商品とは類似しない商品に使用された場合においてもなお,その商品と請求人の業務に係る指定商品との間で出所の混同のおそれがあるといえる程に,強い識別力を備えていること,すなわち,請求人の業務に係る指定商品を表示するものとして,そのような程度に至るまでの著名性を有しているものということはできない。
してみれば,原登録商標は,商標法第64条第1項にいう「需要者の間に広く認識されている」ものとはいえない。
したがって,本願標章は,商標法第64条の規定により防護標章登録を受けることができるものでなくなったものであるから,本願は,同法第65条の4第1項第1号に該当し,防護標章登録に基づく権利の存続期間の更新登録をすることができない。
4 請求人の主張について
(1)請求人は,請求人の薬剤「メバロチン」が,判決において「極めて著名」と認定されており(参考資料2及び3),メバロチンの錠剤には,「SANKYO」の文字が使用されているから,この事実のみをもってしても,「SANKYO」の著名性が認められるべきである旨主張する。
しかしながら,例えば,参考資料2は,平成16年(行ケ)第256号であるところ,同判決において,著名性を認める根拠の1つとして,「原告(審決注:同判決における原告は「三共株式会社」である。)は,複数の広告代理店を通じて,『日本医師会雑誌』(日本医師会発行),『ファルマシア』(社団法人日本薬学会発行),『PROGRESS MEDICINE』(株式会社ライフサイエンス・メディカ発行)など,医師,薬剤師などの医療関係者及び医薬品業界の関係者向けの数多くの雑誌に,『メバロチン』の宣伝広告を継続的に掲載し,その宣伝広告費は,平成元年に1600万円台であったものが,その後伸びて平成10年には9000万円を超え,発売以来の14年間の合計は7億7400万円に及んでいる。原告は,そのほかにも,販売促進用パンフレットを作成し,被告の医薬情報担当者(MR)や医薬品専門商社の営業担当者(MS)を通じ,医師,薬剤師等の医療関係者に対し,『メバロチン』について継続的に情報を提供した。」と述べられているところ,上記3(4)のとおり,原登録商標については,請求人の業務に係る指定商品を表示するものとして紹介された新聞記事,雑誌の記事はなく,宣伝,広告を行っている事実は確認できないのであるから,本件は,当該判決とは事案を明らかに異にするものであって,請求人の上記主張は採用できない。
(2)請求人は,原登録商標に基づき多数の防護標章登録がされてきた経緯があり,一世紀の長きにわたり広く親しまれた原登録商標の著名性が,僅か数年のうちに消失するものではない旨主張する。
しかしながら,防護標章が登録されていた事実があるとしても,防護標章登録に基づく権利の存続期間の更新登録がされるためには,その更新登録出願に係る登録防護標章が,審決時において,商標法第64条の要件を具備する必要があり,既に述べたとおり,原登録商標が,指定商品とは類似しない商品に使用された場合においてもなお,その商品と請求人の業務に係る指定商品との間で出所の混同のおそれがあるといえる程に,著名性を有していることが要件となるものであるところ,「SANKYO」の文字が,請求人の業務に係る薬剤を表示するものとして使用された範囲は極めて限定的であり,「SANKYO」が請求人の業務に係る薬剤を表示するものとして宣伝,広告等された事実も見受けられないから,本願標章については,該要件を具備するものとは認められないものである。
したがって,請求人の上記主張は採用できない。
5 まとめ
以上の次第であるから,本願は,商標法第65条の4第1項第1号に該当するものであり,拒絶をすべきものである。
したがって,本願が同号に該当するとしてこれを拒絶した原査定は,取り消すことができない。
よって,結論のとおり審決する。
別掲 別掲1(原登録商標の指定商品)
第1類「酸類,塩類,アルカリ,アルコール類,エーテル類,非金属酸化物,非金属元素,サッカリン,消火剤,漂白粉(洗濯用のものを除く。),アラビヤゴム,にかわ(事務用又は家庭用のものを除く。),ゼラチン(事務用又は家庭用のものを除く。),りん,エチルアルコール,アミルアルコール,グリセリン,硫黄(化学品),オゾン,酸素ガス,しょうのう,しょうのう油(化学品),蒸留水,人造しょうのう,炭酸ガス,はっかのう,はっか油(化学品),竜のう,硫黄(非金属鉱物),高級脂肪酸,植物育成剤,植物ホルモン剤,発芽抑制剤」
第2類「マスチック,松脂」
第3類「染み抜きベンジン,洗濯用漂白粉,じゃ香,粉末又は水液の人工又は天然の香精(精油からなる食品香精以外の食品香精を除く。),芳香油(しょうのう油(化学品)・はっか油(化学品)を除く。)」
第4類「ラノリン」
第5類「薬剤(蚊取線香その他の蚊駆除用の薫料・日本薬局方の薬用せっけん・薬用酒を除く。),ばんそうこう,包帯,包帯液,綿紗,綿撒糸,脱脂綿,オブラート,医療用海綿,カプセル,生理帯,衛生マスク,医療用ワセリン,医療用あまに油紙,薬剤・獣医科用剤の製造に用いるラクトース」
第10類「氷のう,水まくら,妊娠帯」
第16類「事務用又は家庭用のにかわ,事務用又は家庭用のゼラチン,海綿(文房具)」
第30類「食品香精(精油のものを除く。),食塩,カラメル(焦糖)」

別掲2(「南江堂」に係るウェブサイト)
「FAQ」の見出しにて,「Q 識別コードって何ですか?」「A 識別コードは,薬剤本体またはヒートシール(薬が入っているシール)にかかれている会社マークコードとアルファベットや数字のことをいいます例えば,下の錠剤の識別コードは『SANKYO 157』となります.」と記載され,以下の図が掲載されている(http://www.nankodo.co.jp/wasyo/html/konnichiroom/faq/faq_01.html)。






審理終結日 2014-08-27 
結審通知日 2014-09-08 
審決日 2014-09-24 
出願番号 商願2012-700276(T2012-700276) 
審決分類 T 1 8・ 8- Z (W29303132)
最終処分 不成立 
前審関与審査官 山根 まり子 
特許庁審判長 土井 敬子
特許庁審判官 守屋 友宏
梶原 良子
代理人 大房 孝次 
代理人 谷山 尚史 
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